Impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de resoluciones expedidas…

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 …por la Superintendencia de Compañías sobre Intervención y Disolución de una Sociedad Anónima�

 SEÑORES MAGISTRADOS DE LA PRIMERA SALA DEL H. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:

JOSE ORDOÑEZ ARELLANO, CARLOS ALVAREZ BAREK, RICARDO ALVAREZ BAREK Y JULIO JIMENEZ MARTILLO, en el juicio administrativo # 3870 que tenemos propuesto contra el Superintendente de Compañías, impugnando sendas resoluciones expedidas por el Intendente y Subintendente de Derecho Societario de Guayaquil, por las cuales se declaró la intervención y posterior disolución de la compañía "Construcciones Cotamusa S. A.", ante Ud. comparecemos y decimos:

I

Hemos sostenido la ilegalidad en el fondo y la forma de las resoluciones impugnadas; y, probado fehacientemente nuestras aseveraciones. La Superintendencia de Compañías no ha podido negar los hechos que fundamentaron nuestra impugnación; en especial, la circunstancia de haber coartado nuestro derecho de defensa al no notificarnos los resultados de las inspecciones realizadas; al alegar desconocimiento de nuestro domicilio, cuando la misma consta de sus registros; al ampararse en supuestos incumplimientos u omisiones de nuestra parte, que habían sido oportunamente evacuados; y, lo que es peor, de haber obrado con manifiesta parcialidad, desatendiendo todas nuestras razones y haciéndose eco de lo que solamente sostenía el accionista minoritario de la compañía, quien incluso comparece a este procedimiento, con razones sólamente esgrimadas por la Institución, posiblemente asesorado por alguno de sus miembros.-

Dichas razones son suficientes para justificar se declare la ilegalidad de las resoluciones impugnadas; y, se declare sin efectos la intervención y disolución de la Compañía "Construcciones Cotamusa S.A.".

II

Sin embargo, al solo efecto de demostrar la inconsistencia jurídica de las excepciones y alegaciones planteadas por el Superintendente de Compañías, nos permitimos hacer la siguiente exposición:

El Superintendente de Compañías alega la nulidad del juicio contencioso administrativo, fundamentado en:

a) Incompetencia del Tribunal; b) Falta de Personería y Falta de Legitimación Activa del Actor; c) Caducidad del Derecho.

Al efecto, conviene analizar las argumentaciones esgrimadas por la entidad demandada.

A. FUNDAMENTOS ALEGADOS

1.- Porque la Ley de Compañías señala taxativa y terminantemente cuáles son los actos y resoluciones dictados por el Superintendente de Compañías sujetos a impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; y, en ninguno de ellos se menciona el de la intervención, cuya facultad está reglada por los Arts. 388 y ss. de la Ley de Compañías.

2.- Cuando la Superintendencia de Compañías aplica la facultad discrecional de intervención, en ningún momento, vulnera un derecho o interés directo del demandante.

3.- El hecho que una compañía haya sido intervenida no le causa perjuicio alguno; pues, la intervención tiene como único propósito cautelar los derechos de los socios o terceros, sin que esto signifique que se restrinja o afecte el normal ejercicio de la sociedad.

1.- Este argumento es falaz; pues, el Art. 96 de la Constitución Política de la República del Ecuador expresamente dispone que: "… Todo acto administrativo generado por la administración central, provincial, municipal o de cualquier entidad autónoma reconocida por la Constitución y las leyes, podrá ser impugnado ante los Tribunales Fiscal y Contencioso Admnistrativo en la forma que determine la Ley". Siendo la Superintendencia de Compañías uno de tales organismos (Art. 115 y 125 de la Constitución Política), los actos de su titular podrán, consecuentemente, ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; pues, la Constitución no reconoce excepción alguna al expresar de manera tajante "todo acto administrativo", lo cual es consecuencia natural del principio constitucional que establece que ninguna autoridad está exenta de responsabilidad en el desempeño de sus funciones (Art. 39 de la Constitución Política).

Pretender sostener que el ejercicio de tal derecho ciudadano a impugnar alguna resolución administrativa está supeditado a que la ley lo faculte o determine, constituye una intención de conculcar los derechos individuales de la persona humana para oponerse a los actos ilegítimos de la autoridad; pues el Art. 1 de la Ley de lo Contencioso Administrativo claramente dispone que tal recurso puede interponerse por las personas naturales o personas jurídicas contra los reglamentos, actos y resoluciones de la administración pública, o de las personas jurídicas semipúblicas, que causen estado y vulneren un derecho o interés directo del demandante. Pretender interpretar la parte final del Art. 96 de la Constitución ("En la forma que determine la Ley") como "en los casos que determine la Ley", importa un absurdo gramatical y un desconocimiento de las garantías constitucionales; ya que la "forma que determine la Ley" no es otra cosa que "la manera o el procedimiento como debe ejercerse tal acción". Consecuentemente, no importa que la Ley de Compañías no haya expresamente reconocido el derecho de impugnar el acto administrativo de intervención, si la Constitución Política que es la Ley Suprema del Estado (Art. 137 CP), lo ha hecho.

2.- La facultad de intervenir una compañía por parte de la Superintendencia de Compañías no es una facultad discrecional, sino reglada.

a) En primer lugar, porque la Ley de Compañías en su Art. 389, dispone o enuncia los casos únicos o taxativos en que se intervendrá una sociedad, al decir "solamente en los casos siguientes. . ."

Es decir que tal autoridad no podrá hacerlo en cualquier caso o circunstancia, a su mero arbitrio o discreción, sino estrictamente sujeto a los presupuestos previstos en la Ley; esto es, que el Superintendente de Compañías obra en ejercicio de facultades regladas (no discrecionales), pues debe ceñir sus actos a las disposiciones de una ley, de un reglamento o de cualquier otro precepto administrativo (Art. 5 LCA). Consecuentemente, no se puede sostener que la resolución de intervención se refiere a la potestad discrecional de la administración, por las razones antedichas. b) Además, porque no se encuadra en ninguno de los supuestos contemplados en el Art. 7 LCA; esto es, no se trata de disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas; las resoluciones sobre concesiones que se solicitan a la administración, ni decisiones que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos no prefijados por una ley o reglamento. Según León Michoud; "facultad discrecional es la que tiene la administración para obrar libremente, sin que su facultad esté determinada por regla de derecho".

Consecuentemente, la facultad de intervención es una facultad reglada y no discrecional ¡pues, no depende de la sola voluntad de la autoridad, sino que debe ceñir sus actos a las disposiciones de la Ley.

Por otro lado, precisa distinguir lo que constituye "el poder arbitrario" de la facultad discrecional. El primero representa la voluntad caprichosa y personal del funcionario; en cambio la segunda, la facultad discrecional, sin importar desviación o usurpación de poderes, persigue el fin de la función.

c) Por otro lado, sostener que el ejercicio de la facultad de intervención no vulnera un derecho o interés directo del demandante, es desconocer el derecho que tiene la compañía y sus socios para administrar y gestionar sus negocios por su propia cuenta, sin el concurso o consulta obligada de un extraño, como es el interventor, encargado de supervigilar la marcha económica de la compañía, justificable en los casos excepcionales previstos en la Ley, pero inaceptable cuando se obra fuera de ella, en manifiesta violación de la garantía constitucional que reconoce la libertad del trabajo, comercio e industria (Art. 19 # 11 de la Constitución Política).

3.- La afirmación de que la resolución de intervención es un acto cautelar que no provoca perjuicios a la compañía ni a los socios, importa un absoluto desconocimiento de la realidad societaria y mercantil del país; pues, es público y notorio que la intervención constituye la antesala de la disolución y posterior liquidación de la compañía.

El solo anuncio de la intervención y su comunicación al sistema bancario nacional ocasiona una paralización del crédito y ahuyenta a los clientes y proveedores, en grave perjuicio para los intereses de la sociedad.

Resulta sumamente difícil mantener en normal funcionamiento una compañía cuando debe obrar a través de un interventor, pues sus presencia importa una verdadera capitis diminutio para ella.

La intervención es una facultad excepcional concedida por la Ley, para precautelar determinados derechos; que generó desde su adopción serios reparos por los eventuales abusos que puede cometer la autoridad sobre la independencia de gestión de la compañía y los intereses patrimoniales de la misma, cuando no existe el suficiente tino y mesura en el ejercicio de tal facultad, por parte de la correspondiente autoridad.

B. FALTA DE PERSONERIA Y FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA DEL ACTOR.

La demanda pretende ampararse en situaciones formales intrascendentes para negar el derecho que tenemos para impugnar pronunciamientos ilegales e injustos, olvidando la declaración constitucional que dispone que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades y que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia (Art. 92).

La impugnación la presentamos cuatro personas (como demandantes), tres de los cuales representan el 60% del capital social de la compañía; es decir, 35% más del capital exigido en el Art. 397 de la Ley de Compañías, como consta de la demanda y sus anexos.

La circunstancia de que por un lapsus se dijo en la demanda que tales socios se presentaban como parte coadyuvante del demandado, cuando debió decir del demandante, no tiene trascendencia alguna; pues, tratándose de un error formal, no incide en el fondo de la cuestión, cuya naturaleza es sumamente clara; pues, quien firma una demanda impugnando la ilegalidad de las resoluciones de una entidad pública, no puede ser coadyuvante de ésta sino de quien impugna a la misma, como se puede colegir sin mayor esfuerzo intelectual.

La alegación de que el Gerente General y representante legal de una compañía no puede impugnar la resolución de la Superintendencia de Compañías que declara su disolución, aparte de ilegal es peligrosa; pues, la primera obligación del personero de una sociedad es defender la subsistencia de la misma; y, si el Gerente General es cuestionado por supuestas irregularidades que determinan la expedición de las resoluciones impugnadas, equivale a negarle el derecho de defensa al no permitirle que cuestione la validez de la misma, lo que vulneraría un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

Pareciera que la Superintendencia de Compañías persiste en detenerse en cuestiones formales, antes que en el fondo o sustancia de las cosas, lo cual desnaturaliza su verdadera función.

La alegación de que a los únicos que les interesa que la compañía siga viviendo o se extinga es a los socios o accionistas, es una rémora ya superada; pues, por todos es conocido que la compañía se desenvuelve en un comunidad de intereses múltiples en que se incluyen los acreedores, obligacionistas, trabajadores, el Fisco, etc. Por todo lo expuesto, carece de fundamento la referida excepción.

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