Las Ultimas Reformas al Código Civil – Ley # 88
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La Ley 43 ha sido ampliamente comentada en valiosísimos artículos que han aparecido en la prensa nacional, sobre todo de Guayaquil, es más, destacados Abogados de Guayaquil han hecho comentarios de incalculable valor y algunos de esos comentarios impugnaban seriamente la Ley 43. Yo publiqué también un anexo al Derecho Civil del Ecuador, en el que se hacen observaciones, algunas de crítica bastante exigente; reconociendo también los méritos de la Ley 43. Yo creo que el itinerario jurídico que siguió la Ley no le benefició; el proyecto inicial elaborado por tres distinguidas damas fue luego muy alterado en el Congreso Nacional y prácticamente fundido con otro proyecto proveniente de un distinguidísimo Jurista guayaquileño, Dr. Carlos Feraud Blum pero, las uniones de dos cosas, de dos orígenes y con dos mentalidades y con dos finalidades diferentes, difícilmente llegan a buen término, y creo que ésto es lo que sucedió con la Ley 43.
No voy a hacer comentario de la Ley 43, pero es indispensable referirse a ella, ya que vamos a hablar de la Ley 88, si ustedes se fijan en los antecedentes, en la exposición de motivos de los proyectos presentados en el Congreso yen los mismos considerandos de la Ley, de todo ello se saca la idea fundamental de que lo que deseaba el legislador era lograr una mayor igualdad entre el marido y la mujer; ésta era la finalidad de la Ley, finalidad que es muy legítima; ya en el año 1970, la Ley 256, intentó lograr esa igualdad, como acaba de recordar el Sr. Dr. Trujillo, la Comisión Legislativa Permanente aprobó un Proyecto, que elaboré, y se discutió largamente, varios meses y finalmente se llegó a esa reforma integral de los cuatro libros del Código Civil, casi el 25% de los artículcs debieron modificarse para lograr un régimen de más equilibrio, no de igualdad absoluta; pero de más equilibrio a base del reconocimiento de la capacidad jurídica de la mujer casada, que antes de dicha Ley era desconocida por el Código Civil.
Pasados casi veinte años, si era necesaria una nueva revisión del Código, que habría sido de desear que fuera integral, de los cuatro libros del Código Civil, porque una reforma parcial siempre deja las instituciones desquiciadas, no hay la debida armonía y correspondencia dentro de los artículos del Código. Cierto que la mayor parte de los asuntos que atañen a las relaciones entre los cónyuges están tratados en el Libro Primero del Código Civil, pero no exclusivamente, si hay importantes disposiciones e instituciones que figuran sobre todo en los Libros Tercero$ y Cuarto y que no fueron considerados en la reforma de la Ley 43, primer asunto, primer defecto original.
El segundo y más grave, a mi modo de ver, fue esta fusión de dos proyectos de mentalidad tan distinta y la incorporación en la Ley 43 de una serie de otras disposiciones que son totalmente ajenas a la búsqueda de esa igualdad de los cónyuges.
Concretamente, se hicieron reformas, y graves reformas, a las causales de divorcio, la supresión de la institución de la Separación Conyugal Judicialmente Autorizada, se suprimieron también algunos privilegios de la mujer, que a mi modo de ver, debían haberse mantenido, sin que eso supusiera romper el principio de la igualdad; sobre todo, porque no basta para conseguir la igualdad jurídica, real, en la vida, el que cambien las leyes; no basta, porque es necesario que cambie también la mentalidad, que cambien las costumbres y que vaya cambiando la jurisprudencia. Mientras no cambien estas tres cosas, que son la vida misma del Derecho, puede cambiar la letra de la Ley y no se obtienen los resultados apetecidos y ésto es lo que yo creo que está como fundamento de una crítica profunda a la Ley 43 y a la 88, como vamos a ver.
Solamente se ha cambiado la estructura externa, muchas veces se han cambiado los términos y a veces se ha agravado la situación de la mujer casada. Incluso en la Ley 43, aunque parezca sorprendente, se introdujeron algunas diferencias que no existían entre marido y mujer antes de dicha Ley.
Estas circunstancias, esta crítica que se hizo, como digo, ampliamente por la prensa nacional, ha originado sin duda que el legislador haya querido corregir errores y al hablar así, con término un tanto duro, no creo extralimitarme porque es el propio legislador el que emplea esta expresión en los considerandos de la ley 88 que dice así:
"CONSIDERANDO
Que las reformas al Código Civil promulgadas mediante la Ley 43 publicadas en el suplemento al registro Oficial # 256 del 18 de Agosto de 1989, existen errores de forma y de fondo que causan para su aplicación graves trastornos en el desenvolvimiento normal de la sociedad conyugal (no sólo reconoce directamente el legislador errores de fondo y de forma y no de poca importancia, sino que causan graves trastornos);
Que los actos jurídicos y administrativos de la Sociedad Conyugal, fundamentalmente en las instituciones públicas o privadas del sistema bancario y societario, se han complicado en forma excesiva por la falta de concreción y claridad de las reformas (Creo que la crítica que hace el legislador al legislador es bastante más dura que la que yo acabo de hacer);
Que el espíritu del legislador no fue el de entrabar o complicar las relaciones de la sociedad conyugal hasta el punto de casi paralizarlas (es una crítica durísima. Les ruego retener esta última expresión porque nos va a servir también para la interpretación de la reforma a la reforma del artículo 181);
En el ejercicio de las atribuciones constitucionales expide la siguiente ley:
La Ley 88 a su vez queda claramente orientada por estos considerandos, trata pues de corregir unas equivocaciones del legislador y de simplificar trámites y de dejar mayor claridad. ¿Consigue este objetivo? Desgraciadamente tendría que decir que no, sino parcialmente. Además, la Ley 88, que trata de corregir errores, si ha coreregido algunos; uno es evidentísimo, casi no era necesario corregirlo porque su evidencia era tan grande que podía atribuirse más bien a una simple errata de imprenta. El error por el cual se reformaba la definición de las capitulaciones matrimoniales; incluyendo esa reforma, o esa definición de las capitulaciones matrimoniales, en un sitio totalmente ajeno, en el Art. 249. Y vean ustedes el Art. 249 decía y ha vuelto a decir, después de la Ley 88, una cosa totalmente ajena a las capitulaciones matrimoniales, relativa a la presunción de paternidad, que no tiene nada que ver; simplemente se equivocaron el número, no era el Art. 249 el que debía modificarse, sino el 149. De tal manera que se erró; evidentísimo. Pero como el legislador había cambiado el Art. 249, que dice:
"Durante el juicio se presumirá que el hijo lo es del marido y será mantenido y tratado como tal, etc."
Lo reemplazó por uno que decía decir:
"Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que se celebran entre los esposos o cónyuges antes, al momento de la celebración del matrimonio o después de él, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro del presente o del futuro".
Evidentemente, este artículo tenía que ser restituido y la Ley 88 efectivamente ha vuelto a establecer:
El Art. 249 dirá:…", lo que acabo de leer, lo que decía antes de la Ley 43; y reforma lógicamente el Art. 149 que es el que contenia anteriormente la definición de capitulaciones matrimoniales que se quiso reformar realmente, sobre todo para permitir el que se puedan celebrar durante el matrimonio; esa es la novedad que quiso introducir el legislador ya en la Ley 43 y que finalmente ha quedado establecida con toda claridad en la Ley 88. He ahí el caso de un típico error, como dice el legislador, que ha sido corregido, y ha sido corregido con acierto.
El desacierto, a mi modo de ver, ha estado en no corregir todos los demás errores que sí los hay, y algunos de mucho fondo. La Ley 88 ha corregido algunos errores de este tipo, técnico, de este tipo de lapsus, de equivocación; y no ha corregido otros que afectan fundamentalmente a los principios, y también a la vida práctica del derecho.
Yo creo que error muy grave de la Ley 43 fue el de facilitar el divorcio en la forma en que lo hizo, modificando el concepto de la separación de los cónyuges con total ruptura de las relaciones conyugales, reemplazándolo por el concepto del abandono ilegal del cónyuge. Esto, de suyo, ya es algo sumamente grave, porque significa enterrar toda la jurisprudencia existente desde 1902 en esta materia; significa reemplazar un concepto que había sido matizado por los jueces y tribunales durante 80 años, por un concepto delincuescente, impreciso, ¿qué será este abandono ilegal?, ¿en qué consistirá?, ¿cuándo se producirá?, puesto que la misma Ley 43 modifica también la obligación de la mujer de seguir el domicilio y la residencia del marido y establece que los cónyuges deben fijar de común acuerdo esa residencia, o pueden cambiarla también de común acuerdo, por consiguiente, el alejamiento del hogar tiene que ser de común acuerdo y tendrá que demostrarse que no ha habido ese común acuerdo, en el caso del abandono. Es pues, un concepto totalmente nuevo y distinto, pero no sólamente ésto, sino que además el legislador de 1989 rebaja el período de esta separación, que antes era con total ruptura de las relaciones conyugales, y que debía ser de tres años, lo rebaja a un año; ¿cuál el motivo?, ¿en qué se logra la equiparación entre marido y mujer con esta reducción del término de la separación?; indudablemente no va por allí la inspiración de esta Ley; esta Ley no se inspira en igualar a los cónyuges, sino en debilitar el vínculo matrimonial y en facilitar el divorcio.
La misma Ley 43 afectó también gravemente a la estabilidad conyugal al modificar el numeral tercero del Art. 109 de las causales del matrimonio, desdoblándola en dos. Decía el antiguo texto del Código que son causa de divorcio, las ofensas graves y frecuentes, y actitud hostil que manifiesten una falta total de armonía entre las dos voluntades. Esa "y" entre ofensas graves y frecuentes y actitud hostil ha sido reemplazada por una "o", ofensas graves y frecuentes o actitud hostil, de tal manera que actualmente tenemos dos causas en lugar de una.
Podríamos decir que en compensación, el legislador suprimió una de las causales de divorcio, que era la proveniente de los 15 años desde el tiempo en que se hubiere decretado por sentencia la separación conyugal judicialmente autorizada; causal extremadamente rara que no sé si habrá llegado a aplicarse, yo no he visto, por lo menos, en la Corte Suprema ninguna sentencia por esta causal, pero que no había tampoco motivo para suprimir. Es un motivo mas bien indirecto; el motivo es que el legislador suprimió la institución de la separación conyugal judicialmente autorizada. Esta supresión de la separación conyugal judicialmente autorizada, a mi modo de ver, era el error más grave que cometió la Ley 43 y que debió ser corregido por la Ley 88. Efectivamente, no hay motivo alguno plausible para la supresión de la separación conyugal judicialmente autorizada. Desde luego, es una institución que, por lo menos, después de la reforma del año 70, estaba en plano de absoluto respeto a la igualdad de los cónyuges; si en alguna institución se cuidó el principio de la igualdad, fue precisamente en ésta. Cumplía una función de enorme importancia, que ya a principios de siglo un gran comentarista de nuestro Código Civil, como fue Don Luis Felipe Borja, lo ponía de relieve. En esa época no se hablaba de separación conyugal judicialmente autorizada, sino que se empleaba otra terminología; era el llamado "divorcio imperfecto", que no rompía el vínculo. Y dice Don Luis Felipe Borja que: "sería muy grave " (esas son las palabras suyas), sería muy grave para los católicos (decía él, es decir, para todas las personas que tienen el concepto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial) que no existiera un remedio jurídico además del divorcio. Esta era la función que cumplía la separación conyugal judicialmente autorizada, el poder optar entre el divorcio o esta institución en aquellos casos en que el mantenimiento de la unidad del hogar resultaba imposible. ¿Es que ahora, después de suprimida la separación conyugal judicialmente autorizada, no va a haber separaciones entre los cónyuges? Sería utópico pensar ésto, sería irreal; lo que va a suceder es que, o tendrán los cónyuges que regularizar su situación acudiendo necesariamente al divorcio, aunque vaya contra sus principios, contra su conciencia (si es que son católicos, por ejemplo; o sin ser católicos, si es que tienen el concepto de la indisolubilidad del matrimonio), o tendrán que vivir al margen de la ley en una situación de separación ilegal, con el contrasentido de que nuestra legislación, desde 1982 por lo menos, en virtud de lo que disponía la Constitución de la República prevé y regulariza y ordena los efectos de las uniones de hecho; y razonable que los regule, discutible el acierto con que están reguladas (yo creo que eso también merece bastante crítica), pero, si se regula las uniones de hecho, ¿cómo no se ha de regular las separaciones de hecho? y hoy día vamos a tener ésto: matrimonios cuya unidad del hogar no puede mantenerse y que van a vivir al margen de la ley, sin regulación legal; he aquí un evidente error que la Ley 88 debió corregir y que no ha corregido.
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