Fuentes del Derecho
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1 . Planteamiento general – el nombre fuente.
No hace mucho tiempo concluimos un ensayo breve, respecto al tema de los conceptos jurídicos fundamentales y en él analizábamos la noción indicada a la luz tanto del realismo como del nominalismol.
A los epígonos del trabajo, nos quedó la sensación de cuán poco hemos cultivado nuestros estudios iusfilosóficos en esa relación dialéctica – si se quiere- entre las dos grandes concepciones no ya iusfilosóficas sino propiamente filosóficas que surcan la historia del pensamiento.
Estimamos que ubicar el tema iusfilosófico que sea, en clave de nominalismo, importa arrastrarlo ciertamente a la orientación anglosajona, mientras que efectuar lo distinto, es aproximarlo al sistema de derecho romanista y continental como también, de entidad realista propiamente.
El tema de las fuentes del derecho es un campo de estudio altamente contaminado al que no resulta fácil aproximarse sin haber tomado ya partido, respecto a cuales serán los lugares comunes donde se asentará el razonamientos.
A pesar de ello y sabiendo de nuestra propia limitación, nos referiremos con cautela y prudencia al tema,aun en el convencimiento de que difícilmente se pueda agregar algo a ya tan macullada cuestión. Lo primero que encuentra quien se aproxima el estudio de las fuentes del derecho es un uso multívoco de la expresión por parte de los autores, que sin aceptar o desechar algunas o todas, pronto diseminan a lo largo de los inmediatos renglones, un conjunto de clasificaciones respecto a cuáles son las fuentes.
Otros autores con metodología más apropiada pretenden ordenar su exposición,comenzando por dar una definición del objeto bajo anatema y no logran en el mejor de los casos, despegarse de la noción que les proporciona metafóricamente el propio nombre común sustantivo "fuen te".
Parece en verdad de difícil comprensión que desde SAVIGNY quien evidentemente fuera el que sistematizó el tema, y los introduce plenamente para la ciencia jurídica 10, que los estudiosos del derecho -sean filósofos o científicos- no hayan podido superar la exposisión metafórica de la consideración, esto es, como imagen hidrológica", la cual muestra una noción debilitada y no auténticamente comprensiva de la realidad jurídica en su conjunto 12. Ello sin embargo no se compadece integralmente con el comportamiento que en la cuestión toman los doctrinarios del derecho positivo, que en su gran mayoría reducen el problema de las fuentes del derecho a los simples medios de expresión del derecho positivo" Se ha dicho entonces, con ritualismo cuasi sacramental que la interrogación por la fuente del derecho es la cuestión por el origen del derecho, por el de donde brota – cual manantial- el orbe de lo jurídico.
No corresponde expedirse acerca del grueso de complicaciones que tal uso ha traído, puesto que no se produce una auténtica adecuación entre lo significado por el nombre fuente, con los sentidos que luego en la realidad, la ciencia jurídica ha ido brindado a la noción. De atenerse los juristas al sentido que originaria y metafóricamente trajeron de la realidad natural, no podrían haber planteado el conjunto de clasificación y subclasificaciones que de las fuentes formularon, puesto que la noción natural y propia de la imagen hidrológica no se lo habría permitido. Los científicos y filósofos del derecho en su gran mayoría han colaborado a ensanchar la noción de fuente.
Dicho nombre, traído de la realidad natural -manantial-, se agota con la mostración de la emanación. La noción jurídica -como se ha dicho- es mucho más amplia y compleja, sus connotaciones no sólo se refieren al de dónde, sino también al cómo, a quiénes, de quienes, o sea un margen que supera cualquier sinonimia que se pretenda formular con el mundo de la naturaleza. Si el tema fuera puramente filosófico, tal vez podríamos decir en vez de fuente por origen, "arje", en cuanto hay preocupación por el principio, por el origen del derecho.
De todos modos, es un espacio que le corresponde a la teoría general del derecho el saber ocupar, proponiendo una superación de la equivocidad que el lenguaje natural aplicado a la ciencia jurídica ocasiona, y formular una noción de eminente factura técnica jurídica" y que permita conceptualmente comprender, la totalidad de dimensiones que de hecho le atribuimos al tema de las fuentes y que no se condice con la noción estrecha y reduccionista que el nombre así propuesto proporciona.
En manera análoga a la anterior, no han faltado autores que han desbrozado el tema de las fuentes del derecho a partir de la comprensión inicial del mismo, como los modos o maneras en que se manifiesta el derecho, es decir como la expresión visible y concreta del derecho mismo.
Tal consideración tiene la asociación intrínseca de que las fuentes del derecho son sólo, las de carácter fenoménico o si se quiere experienciales, con lo cual, se termina adjudicando carácter de fuentes del derecho, sólo a aquellas que sean en el puro sentido auténticamente positivas.
Ante tal perspectiva, el criterio de explicitación de fuentes proporcionado nos parece reduccionista y en cierto sentido globalizante, pues no resulta razonable hoy, cuando el positivismo es cuestión del modé, admitir a fortiori un cercenamiento de tal envergadura en el análisis filosófico de las fuentes del derecho.
Otros prestigiosos autores han preferido ubicar el concepto de fuentes de derecho, y con un esfuerzo imitable por superar cierta medianería en estas cuestiones, como aquellos criterios de objetividad del cual se dispone y a los que ocurren los jueces, abogados, legisladores y funcionarios en el proceso de creación normativa.
Con tal reenvío se procura ampliar los puntos de coincidencia entre la solución que personalmente han optado los nombrados, con las brindadas con antelación, de modo tal, de aumentar así la posibilidad de ser compartido el decisorio con los restantes miembros del núcleo social.
El tema de las fuentes en esta meditación -estimamos por nuestra cuenta- se reduce en definitiva a ser una búsqueda por los tópicos jurídicos, es decir aquellos lugares comunes donde se puede hacer pie para la discusión.
La búsqueda por los criterios de objetividad a que el tema refiere, es precisamente la apelación a un loci que es presumiblemente respetado, ya sea por ser analíticamente evidente o por el propio imperium que lo pueda acompañar.
La tesis nos parece no sólo valiosa, sino superadora como se ha dicho, pero, advertimos sin embargo algunas debilidades en su puesta en explicación.
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