Reflexiones Penales: El Anteproyecto de Código Penal

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 ABREVIATURAS

A lo largo de esta exposición haremos uso de las abreviaturas siguientes:

ANTEPROYECTO DE LA PEQUEÑA COMISION …….. APC

PROYECTO ZAMBRANO………………………………….. PZ

PROYECTO RENGEL …………………………………….. PR

CODIGO PENAL…………………………………………… CP

CODIGO CIVIL …………………………………………… CC

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ………………. CPC

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL …………….. CPP

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ….. CPR

II

A MANERA DE INTRODUCCION

1. Ante todo es necesario que establezcamos de manera precisa nuestro pensamiento en relación con la función social de la pena. Hemos dicho en alguna de nuestras obras que la pena, normalmente, no tiene efecto disuasivo, ni como prevención general, ni como prevención especial. También hemos sentado el principio que a mayor socialización, menor necesidad de punición; y a menor socialización menor efecto disuasivo de la pena. En la primera hipótesis casi es inútil la pena; en la segunda, es indiferente su presencia. Lo dicho nos lleva a concluir que la socialización es un factor determinante para que el hombre se exima de cometer delitos, los mismos que se acrecientan a medida que la socialización del grupo humano, o del individuo, desciende.

Lo anterior se puede traducir en un comentario de Alessandro Baratta, quien en su obra "Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal", dice que "antes de hablar de educación y reinserción es, pues, menester hacer un examen del sistema de valores y modelos de comportamiento presentes en la sociedad en que se quiere reinsertar al detenido. Tal examen no puede, creemos, sino llevar a la conclusión de que la verdadera reeducación debería comenzar por la sociedad antes que por el condenado".

Pero el anterior comentario nos puede llevar a la decepcionante conclusión que es inútil cualquier reforma penal mientras no cambien "los valores y modelos de comportamiento" de la sociedad; lo que, a nuestro modesto entender, no debe ser aceptado tan radicalmente.

2. Estamos de acuerdo que la reforma penitenciaria -entiéndase bien: la reforma penitenciaria—, en la fase post-carcelaria, encuentra uno de los grandes escollos prácticos, pese a la tecnificación y humanización del sistema, en que el penado que ha sido preparado para su reinserción en la sociedad, se encuentra en que ésta no le brinda oportunidad alguna, y que sus medios familiar e inmediato social no han variado, por lo que, por lo general, el ex-penado, si no recae en la comisión del delito, vegeta ante la incertidumbre de su futuro y el de su familia.

No basta, pues, reformar el sistema penitenciario en sí, sino que es necesario que, previa, o paralelamente, la sociedad eleve su nivel económico y de socialización, pues, de lo contrario, los efectos prácticos de cualquier reforma penitenciaria están expuestas al fracaso a corto plazo, al enfrentarse con la realidad socio-económica

3. Ahora bien, lo expuesto no significa que no se debe luchar por la citada reforma penitenciaria, sino que es necesario comenzar la misma en forma tal que la sociedad tome conciencia de que el penado es un sujeto de derechos y de deberes, como cualquier otro ciudadano y que, como tal, merece el trato estatal de acuerdo a su condición humana.

Que las cárceles y penitenciarías dejen de ser lugares de hacinamiento de hombres, sin provecho alguno, ni para la sociedad, ni para el penado. Pero para lograr este fin es necesario que el Estado reduzca la injusticia social al mínimo y ponga a la orden de los órganos penitenciarios respectivos el financiamiento apropiado, sin el cual todo proyecto naufraga en el gran océano de las buenas intenciones.

4. Pero uno es el problema penitenciario y otro, sin lugar a dudas, es el problema de la ley penal. Estamos de acuerdo en que ambos tienen estrecha relación, pero no pueden ser identificados en forma tal de hacer creer que mediante la sola reforma de la ley penal se logra la reforma penitenciaria. Son áreas, aunque cercanas e inmediatas, relativamente autónomas y que, por ende, exigen atención diversa y tratamiento también diverso.

5. A la ley penal se le exige que sea justa en una sociedad plagada de injusticias; la ley penal sólo será justa en una sociedad justa; pero si no es así, como la ley penal refleja la injusticia social, actuará injustamente, de todo lo cual no resulta nada bueno, ni para el Estado, ni para el ciudadano. Pero bien entendido que la sociedad justa no la vamos a encontrar jamás, porque siempre habrá injusticia social, en más, o en menos, pero habrá; y la sociedad no puede excluir la ley penal, porque sin ella jamás podrá subsistir.

6. El Derecho Penal es dinámico, no se ha paralizado nunca, siempre está en marcha, es decir, que continúa y continuará. Por lo tanto, es acientífico y acrítico extender y suscribir, como lo anuncian y piden ciertos criminólogos, que se extienda y suscriba la partida de defunción del Derecho Penal.

7. Lo que debemos procurar todas las personas que estamos inmersas en la ciencia penal -tomando este término en toda su amplitud-, esto es, penalistas, criminólogos, sociólogos, penitenciaristas, etc., que la ley penal sea menos injusta en la injusta sociedad de donde surge y es llamada a regir. No se puede, so pretexto de cumplir con la ley penal, llegar a los excesos; pero tampoco se puede tener como meta la impunidad. No se debe hacer de la ley penal el instrumento -principal o secundario- de las tiranías, de cualquier tiranía (política, económica, religiosa, etc.), pero tampoco se puede convertir a la ley penal en un factor criminógeno, estimulando con la impunidad la comisión de los delitos y desalentando a la sociedad en la lucha contra la delincuencia.

8. El mejor CP no es el que tiene más tipos penales en su Parte Especial. Se debe evitar la inflación penal mediante la criminalización estricta de conductas que lesionan bienes jurídicos fundamentales para la supervivencia del hombre y de la sociedad. En cambio, pensamos que se debe prestar mucha atención a la Parte General del CP, a fin de fortalecer las garantías constitucionales y legalizar los derechos humanos de los sujetos pasivos del proceso penal y de la pena. El CP, en su primera parte, debe sentar las normas generales referidas a la filosofía y forma como los jueces penales deben manejar las figuras de delito contenidas en la segunda parte, o Parte Especial; pero no puede ser sede de discursos dogmáticos de tipo alguno que, buenos para fundamentar una tesis, no son de provecho en sede legal.

9. En un miraje general del APC que se nos ha puesto en conocimiento, observamos que la mayor preocupación de los autores del indicado documento ha sido la de legislar fundamentalmente sobre la pena, o "penalidad", como se dice en la propuesta. Se ha tenido, en nuestra opinión, la finalidad de reemplazar, en una u otra forma, la pena de prisión, estableciendo alternativas de diversas clases que, en su oportunidad, analizaremos, aunque sea de manera sintética. Por otra parte, también observamos que el APC ha omitido el establecimiento de instituciones que, en nuestra opinión constituyen verdaderas garantías para la correcta aplicación de la ley penal. Así, v.gr. no se ha previsto el problema de la causalidad, ni de la concausalidad; se ha omitido tratar sobre los delitos continuados, o los permanentes; se ha ignorado el tratamiento del concurso aparente de leyes penales, habiéndose, inclusive, abolido la norma contenida en el art. 9 del CP vigente, referido al principio de especialidad, que es uno de los que norma el predicho concurso. Nada se dice sobre los delitos conexos, ni sobre la conspiración, ni sobre la reincidencia, etc., etc. Es decir, se observa que la principal preocupación de los autores del APC ha sido la de dar principal atención a la pena, descuidando el tratamiento de importantes instituciones que deben integrar la Parte General de todo CP.

V

10. Pero lo que pasan por alto muchos penalistas es que los hombres mas que a la pena como tal le temen es a la "prisión preventiva", esto es, a la pérdida de la libertad. La pena, para la mayoría de las personas, es una cuestión incierta, lo cierto e inmediato es la prisión preventiva, y por tal razón la evita, aunque el sujeto tenga la convicción que no va a ser penado, sino sobreseido o absuelto. El hombre se constituye en prófugo para evitar la prisión preventiva y no para evitar la pena, a la que mira como algo remoto y, a veces, imposible.

I I I

EL ANTEPROYECTO

11. Pensamos que la redacción del art. 1, APC, deja mucho que desear. Comienza planteando una redacción negativa ("no constituye delito ni contravención ninguna") en forma que afecta el sano entendimiento, pues, con mejor redacción, debió haberse dicho: "No constituye delito, ni contravención, la acción u omisión…", suprimiendo el pronombre indeterminado "ninguna", y la conjunción copulativa "i", que ningún servicio prestan a la redacción propuesta. Opinamos – si se insiste en mantener la redacción referida- que se debería decir: "No constituye delito, ni contravención, la acción u omisión que no estan expresa y estrictamente previstas como tal en ley anterior a su perpetración, ni serán enlazadas con otra pena que la establecida legalmente para ellas".

El enunciado constante en el citado art. 1 no es correcto, no sólo por el aspecto gramatical, que dejamos anotado, sino, además, porque llama a engaño. No es científicamente acertado decir que la acción u omisión, son las "sancionadas" con la pena. La sanción la recibe el agente de la acción o de la omisión. Por lo dicho nos pronunciamos porque se mantenga la redacción del art. 2 del CP vigente, que dice lo que realmente se pretende decir: que nadie puede ser reprimido si es que no se comete un "acto" (acción u omisión) que no se encuentre previsto como infracción por la ley penal; ni la pena será diversa a la que, previamente, ha sido enlazada con la respectiva infracción.

Por otra parte, el artículo que analizamos dice: "… ni será sancionada con otra pena que la establecida legalmente para ella". No se entiende a qué se refiere esta parte de la oración gramatical: si al delito, o a la contravención; o si a la acción o a la omisión. Al utilizar el pronombre personal "ella", se debe entender que se refiere a la acción o a la omisión -substantivos femeninos-, y no al delito o a la contravención, pues en este último caso debería haber usado el pronombre masculino plural "ellos", para comprender tanto al delito como a la contravención. Sin embargo, cuando el APC se refiere a la clasificación de las penas -art. 33- expresa que "las penas se dividen en penas de delitos y penas de contravenciones", por lo que se colige, entonces, que el art. 1 se refiere a los delitos y a las contravenciones, y no a las acciones y omisiones. La no muy precisa redacción antes comentada es lo que ratifica nuestra idea en el sentido que debe mantenerse la redacción del art. 2 del CP vigente que, además, se encuentra en íntima relación con el art. 19, Nº 17, lit. c), CPR, y con el art. 158 CPP.

12. Se observa que el APC ha excluido del texto la definición que, de las leyes penales, hace el art. 1 CP vigente, probablemente aceptando el criterio de uno de los autores del APC, quien se pronuncia en contra de las definiciones en las leyes, refiriéndose a las palabras del insigne Jiménez de Asúa, quien afirmaba que las predichas definiciones "nada enseñan a los doctos y no son entendidas por los profanos", aduciendo el miembro de la Pequeña Comisión, que la noción contenida en el citado art. 1 es una definición "pobre e inútil".

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