Los contratos de la administración y la Ley de modernización

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El art. 10, reformado, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus letras a; b; c; d; y, e, determina las atribuciones y deberes jurisdiccionales del Tribunal Distrital Contencioso Administrativo, que por disposición de la Ley están limitadas a los asuntos que en el texto de la norma citada se fijan, no hacen mención alguna a los contratos.

Con la reforma constitucional de diciembre de 1992, las disposiciones transitorias décimoquinta y décimosexta de la Constitución, asignaron a los Tribunales Distritales creados las facultades que tenían en la Ley de la Jurisdicción vigente, determinándoles una jurisdicción privativa, que a diferencia de la ordinaria tiene limitada su competencia en la enumeración taxativa que indicamos; a la misma que ahora, por efecto de las normas de la Ley de Modernización, se ha producido una reforma tácita que amplió los asuntos materia de la competencia al conocimiento de los contratos que suscriba el Estado y sus diferentes administraciones. En el desarrollo de las diferencias de la justicia ordinaria y la justicia administrativa, elaboradas a través de la actividad del Estado, la primera fue privativamente responsable única de los procesos contractuales, en aplicación de las normas del cuarto libro del Código Civil, referente a Obligaciones y Contratos, las que tradicionalmente se mantuvieron como facultad del juez civil para conocer, como una extensión de la actividad contractual, el resolver las divergencias que en el proceso de contratación pública y de ejecución de la misma se producían.

La justicia administrativa estaba limitada a conocer y resolver sobre la legalidad de los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración. Con la Ley de Modernización, a partir de diciembre de 1993, se amplía el ámbito de la competencia que se mantenía desde 1973 en la justicia ordinaria. El contenido del art. 38, de la citada Ley estableció que los Tribunales Distritales eran competentes para conocer de los actos, hechos y contratos expedidos, producidos o suscritos por el Estado y otras entidades del sector público. Este precepto legal, que determina en forma imperativa que los contratos eran parte de los asuntos materia de conocimiento y resolución de los Tribunales Distritales, constituyó un avance sobre las formas tradicionales de tutela jurídica para resolver las divergencias contractuales de los particulares con el Estado, las cuales estaban reguladas por prescripciones de la Ley de Contratación Pública, que sustituyó a la Ley de Licitaciones.

ACTOS Y HECHOS

Hasta que se dictó la Ley de Modernización, con el extinto Tribunal Contencioso Administrativo, sus atribuciones jurisdiccionales fueron exclusivamente conocer y resolver las impugnaciones a los actos administrativos, determinando su legalidad o ilegalidad mas otras referentes a los servidores públicos. Es a partir de la vigencia de la Ley de Modernización que se precisan las facultades de los nuevos Tribunales Distritales, fijándoles jurisdicción y competencia que avanza a los hechos administrativos y abarca también, citado expresamente, los contratos de la Administración; por ello, en forma breve nos debemos referir a lo determinado en el art. 38 de la Ley de Modernización, que al usar la expresión "actos y hechos" nos obliga a mencionar que en la teoría contemporánea del derecho, el negocio jurídico como genérico cubre todos los actos volitivos que están dirigidos a producir efectos jurídicos deseados por el agente, provocados en forma razonada, sea un contrato o una resolución administrativa.

Se establece la diferencia entre acto y hecho en razón de que el primero; el acto jurídico, se define como acto voluntario del cual derivan también efectos jurídicos, independientes del querer del agente, por el sólo ministerio de las normas jurídicas como ocurre con la comisión de un delito, la firma de un contrato o la solicitud de una concesión estatal. El segundo, el hecho jurídico, lo determina el Contratos de la administración y Ley de modernización simple hecho de la naturaleza física, tal como ocurre cuando se desplaza el lecho de un río, nace o muere una persona, etc.. Para nuestro antecedente jurisprudencial de tipo francés, ajeno a la doctrina del negocio jurídico, no existen sino actos y hechos jurídicos; los primeros comprenden toda manifestación de voluntad directamente encaminada a la producción de efectos jurídicos; los segundos, cobijan en su concepto tanto los hechos puramente físicos o materiales, jurídicamente relevantes, como también los actos voluntarios cuyos efectos, atribuidos en la ley, se producen independientemente del querer del agente como si fueran simples hechos físicos.

En nuestra legislación, acto administrativo y hecho administrativo, están mencionados en el art. 38 de la Ley de Modernización, distinguiendo las voces al decir que los primeros son expedidos, en tanto los segundos son producidos, por el Estado y otras entidades del sector público. Esto significa que por expedición se entiende el despacho de las decisiones de la Administración, que se extienden por escrito, con las formalidades acostumbradas tales como Acuerdos, Decretos, Ordenanzas, etc.; en tanto que, la voz producidos esta en directa relación con la situación de engendrar, provocada por la naturaleza del hecho, por la exhibición que presenta y pone a la vista razones, motivos o pruebas que apoyan la justicia o el derecho que tiene la Administración para su ejercicio de legalidad y pretensión de obediencia al hecho. Se encuentran definidos en el Estatuto Administrativo de la Función Ejecutiva, cuyo art. 64 define en forma general como acto administrativo a toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa, diferenciando en la especie el acto de simple administración, definido en el art. 70, del acto administrativo normativo conceptuado en el art. 80; estableciendo la diferencia en el efecto de los mismos, ya que mientras los primeros constituyen toda declaración que produce efectos jurídicos individuales, no ocurre igual con los segundos que causan efectos generales. Posteriormente el art. 78 del Estatuto Administrativo define como hecho administrativo a toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión o acto administrativo previo. Es en este contexto del juicio jurídico que deben entenderse las palabras acto y hecho administrativo, usadas como conceptos en el art. 38 de la Ley de Modernización, citadas junto a la voz contrato, descrito este último en el art. 75, del Estatuto Jurídico Administrativo, como un acto o declaración multilateral o de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre dos o mas personas, de las cuales una esta en ejercicio de la función administrativa, quien lo suscribe a nombre y representación del Organo de la Administración, de tal manera que pueden contenerse en él los negocios jurídicos sean estos resultado de un acto o hecho administrativo.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Al dictarse la Ley de Modernización nuestro legislador terminó la situación ambigua que afectaba al particular en su relación contractual con el Estado, especialmente en los contratos de obra pública, que determinó varias jurisdicciones y jueces competentes para conocer y resolver las impugnaciones o controversias generadas por la ejecución de los contratos celebrados con las diferentes administraciones públicas. Obligado a concurrir una vez ante el juez ordinario, otras ante el Presidente de la Corte Suprema, luego a la Corte Suprema y de ésta a la Superior, se lesionaban sus derechos e intereses sin que pudiera recibir el amparo de la tutela judicial en los términos de aplicación de la justicia administrativa.

El extinguido Tribunal Contencioso Administrativo recibió y conoció de varias demandas presentadas por asuntos relativos a controversias contractuales con el Estado y sus órganos de acción; el resultado foral o inicial, cuando entró a conocerlas, fue siempre que la materia de contratos y convenciones pertenecía al ámbito del derecho civil, en consecuencia sólo el juez civil era competente para tramitar las demandas que por asuntos de esta índole se le sometían, inhibiéndose o declarándose incompetente, según el caso, el Tribunal Contencioso de esa época que declinaba su competencia en favor de la justicia ordinaria.

La posición descrita en el párrafo anterior esta expresada en sentencias que constituyen abundantes antecedentes jurisprudenciales Contratos de la administración y Ley de modernización publicados en los Boletines Óficiales del desaparecido Tribunal y algunas de ellas citadas por el Dr. Galo Espinoza M., en su "Diccionario de jurisprudencia contencioso-administrativa" publicado en 1992. Entre otros mencionaremos algunos de esos fallos: el que fue dictado en el juicio seguido por el Banco Internacional S.A. contra la Municipalidad de Quito (pág. 261 del Diccionario), resuelto el 17 de septiembre de 1985 por la Segunda Sala del Tribunal; otro caso es la sentencia dictada el 28 de noviembre de 1988, también por la Segunda Sala, en el juicio seguido por Film Set K. Comercial Petrolera Internacional S.A. contra CEPE Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (pág. 262 del Diccionario). Existen también fallos con el mismo pronunciamiento emitidos por la Primera Sala del extinto Tribunal, el que se publicó en el Boletín Óficial N. 7 (págs. 53 a 56) pronunciado el 9 de setiembre de 1985, en el proceso seguido por Braniff Airways Incorporated contra la Dirección de Aviación Civil; el que se dictó el 24 de marzo de 1981, en el juicio seguido por Del Monte Banana Company contra el Ministro de Agricultura y Ganadería, publicado en el Boletín Óficial N. 4 (págs. 55 a 56); o, la sentencia que se dictó el 4 de mayo de 1983 en el juicio propuesto por el Ing. Rodrigo Banda Hidalgo contra el BEV Banco Ecuatoriano de la Vivienda, consta en la pág. 265 del Diccionario del Dr. Espinoza.

La posición tradicional que expusimos en los párrafos anteriores fue, tesis que mantuvo larga vigencia en Ecuador, fortalecida al dictarse la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuyo art. 17 manda que las controversias que se suscitaren sobre los contratos celebrados por el Estado o las entidades del sector público con alguna persona natural o jurídica de derecho privado, que obre como actora en el proceso, deben ser conocidos en primera y segunda instancia por la Corte Suprema; lo que se modificó con el art. 113 de la Ley de Contratación Pública, dictada posteriormente a la ley antes citada, que determinó la competencia en primera instancia ante una Sala de la Corte Superior y la segunda ante una Sala de la Corte Suprema. Todo ello guardaba concordancia con la norma del numeral 9 del art. 13 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que prescribía como atribución de la Corte Suprema el conocer, en primera y segunda instancia, de las controversias que se suscitaren sobre los contratos suscritos por el Presidente de la República o sus mandatarios con alguna persona natural o jurídica de derecho privado.

Esta posición se ha modificado con la aplicación de las normas de la Ley de Modernización, que saliendo de la actitud tradicional que describimos, adoptó el modelo francés y fijó legalmente en los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo la competencia en esta materia, que no admite controversia alguna cuando el art. 66 determina que la Ley de Modernización tiene el carácter de especial y prevalece sobre cualquier otra que se le oponga, con lo que deroga y reforma en forma expresa o tácita, según el caso, toda norma que contrarie el espíritu de la reforma modernizadora. ACTOS CONTRACTUALES DE LA ADMINISTRACION: UNA CONTRADICCION DE LA NORMA MODERNIZADORA Retomando el hilo del art. 38 de la Ley de Modernización, en él se preceptúa que los Tribunales Distritales tiene facultad para conocer de los contratos que suscriba el Estado y las entidades de la Administración, atribuyendo a los nuevos órganos jurisdiccionales el conocer de los contratos que celebre la Administración Pública, novedad introducida en el proceso modernizador, conforme señalamos al hablar de las atribuciones y facultades de los Tribunales, quienes tradicionalmente habían desechado el conocer las divergencias que la contratación pública provocaba, lo que determinó una contradicción entre el art. 38 y el 63 de la Ley de Modernización, puesto que mientras el primero determinaba la competencia de los Tribunales Distritales para conocer de las demandas por los contratos públicos, el segundo artículo dice que las controversias en relación a los procesos de modernización serán resueltas en primera instancia ante el Presidente de la Corte Superior del Distrito y en segunda y definitiva instancia ante una Sala de la Corte Superior, radicando asi una competencia especial que se contrapone a la que se concedió a los Tribunales Distritales.

El conflicto anterior fue resuelto, inicialmente, al dictarse el Estatuto Administrativo de las Función Ejecutiva, en el art. 77, que establece la normatividad para la impugnación de los contratos administrativos, cuyo inciso segundo prescribe que el alcance del art. 38, de la Ley de Modernización, otorga competencia privativa y exclusiva, a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para conocer y resolver judicialmente todos los aspectos derivados de y Contratos de la administración y Ley de modernización relacionados con todos los contratos administrativos; afirmación concluyente de la ley que no posibilita otra interpretación que la de establecer para los Tribunales Distritales Contencioso Administrativos el ejercer esta facultad, que no poseían antes de las reformas y que tácitamente modifica el art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con un impacto trascendental en el ordenamiento jurídico administrativo del Ecuador, que incide en todo el proceso de la actividad pública y de la esfera privada.

Debemos señalar que entre el art. 38 y el 63, de la Ley de Modernización, existe una discrepancia, ya que el primero determina un alcance amplio y general de la competencia de los Tribunales Distritales frente a las Cortes Superiores en la resolución de controversias contractuales, sin embargo la norma última citada deja autorizadas a las Cortes Superiores para resolver en juicio verbal sumario las controversias que se suscitaren en relación a los procesos contemplados en la ley invocada. Contribuye a una mayor confusión la disposición general que al final de la Ley de Modernización determina la aplicación del art. 38 para las controversias derivadas de los contratos administrativos realizados antes de la vigencia de la citada ley; situación que gerea una contradicción clara desde el punto de vista de la lógica jurídica, resuelta para el ámbito de la Función Ejecutiva con el Estatuto Administrativo, pero que incide en cuanto dice relación a las otras administraciones, de régimen autónomo. El tercer inciso del art. 77 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (R.O. Suplemento, No. 411 de 111-31-1994), se propone resolver en la órbita de su competencia el problema, con el contenido de la norma ,complementaria de lo que determinamos en el párrafo anterior, ella preceptúa que las Cortes Superiores limitan su competencia a conocer y resolver las demandas derivadas de los procesos de contratación previstos en dicha ley. En consecuencia, lo expresa la norma motivo de nuestra exégesis, concluido el proceso de contratación cobran competencia los Tribunales Distritales para resolver y conocer de cualquier acción sobre la interpretación y ejecución de tales contratos, reafirmando de inmediato el amplio sentido de la atribución que el art. 38 de la Ley de Modernización otorgó a los Tribunales Distritales que deben conocer y resolver las demandas relacionadas o derivadas de 108 procesos de contratación administrativa que no correspondan a 108 previstos en la citada Ley de Modernización.

Lo analizado nos expone claramente que el proceso de modernización, al aplicarse en las áreas que el art. 5 de la Ley especial sobre la materia determina, generaría contratos cuyo procedimiento en la fase pre-contractual puede impugnarse ante las Cortes Superiores, en tanto que una vez suscrito el correspondiente instrumento contractual, los efectos jurídicos del mismo para las divergencias contractuales, esto es los problemas y desacuerdos entre las partes, deben demandarse ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Así lo han entendido varias Cortes Superiores, quienes han dictado autos inhibiéndose de conocer demandas por diferentes contratos, presentados ante ellas en aplicación de lo que determinaba el art. 113 y siguientes de la Ley de Contratación Pública. Tal el caso de la demanda en la causa de inquilinato de contratación pública, seguida por Patricio Martínez Alvear en contra del ingeniero Jorge García Torres, la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, con fecha 24 de marzo de 1994 dictó auto inhibitorio de competencia, que textualmente dice: "de conformidad con lo dispuesto en el Art. 38 de la Ley de Modernización, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa privada, publicada en el Registro Oficial N. 349 del 31 de diciembre de 1993, corresponde a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo el conocimiento y resolución del asunto planteado en la demanda propuesta por Patricio Martínez Alvear, por los derechos que representa de inmobiliaria Adosauno S.A., en contra del Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca, lo cual está en concordancia con el mandato que trae el Art. 7, ordinal 20 del Código Civil, puesto que la referida Ley rige desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial según la disposición final de la misma. Por estas consideraciones, la Sala se inhibe de conocer y resolver el asunto sometido a su consideración."

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