La Tipificación del Homosexualismo

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…COMO DELITO NO VIOLA LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE LOS HOMOSEXUALES. PERO SU DESPENALIZACION LESIONA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA SOCIEDAD.

La estructura estatal justifica el ejercicio del poder por la realización y protección del orden social. Ese orden social es ambivalente visto bajo la óptica de la protección jurídica de los derechos: el Estado debe amparar los derechos de la sociedad toda, y los derechos fundamentales del ente social singularizado, es decir, como individuo. Cuando la satisfacción de demandas y requerimientos sociales, plantea un conflicto entre ambos, (el amparo de los derechos individuales vs. los derechos de la sociedad toda) El Estado debe decidir cuál de esos bienes jurídicos .' va a requerir su protección para justificar el ejercicio de su estructura de poder, establecida en beneficio del interés público. O en qué forma va a regular, delimitar o reglamentar los derechos individuales, para que el ejercicio de éstos no afecte o lesione los derechos de la sociedad.

Expresado en términos gráficos, sencillos y a manera de ejemplo, el derecho constitucional de la libertad de opinión y expresión del pensamiento (art. 22, num. 5 CPE) puede ejercerse a viva voz, y reforzar los argumentos gesticulando con las manos. Pero el derecho a gesticular, termina donde comienza el rostro de los demás. O el límite a la libertad en la defensa de las opiniones, termina donde comienzan la moral y las buenas costumbres establecidas por la inveterada consuetudo en una sociedad determinada. Y frente a ese orden de cosas, la prerrogativa estatal de regulación del orden social, debe entenderse en el sentido dual de potestad- deber.

La interrogante que debe captar nuestra atención con relación al tema del homosexualismo y que obligatoriamente debemos absolver es: Constituye la tipificación o la limitación de las conductas homosexuales, lesivas para los sentimientos de las personas normales, -previa suposición de que no afecten otros bienes jurídicamente protegidos como la integridad de los menores- una violación de los derechos constitucionales de los homosexuales?

Si bien todos los ecuatorianos tenemos garantizados constitucionalmente ciertos derechos -como la libertad de opinión y de expresión, la libertad de creencias y la intimidad- la libertad sexual como tal, no se encuentra protegida en la Constitución, porque es una libertad implícita que tiene su origen en el Derecho Natural. Pero, aun cuando estuviera concebida como una garantía, ésta excluiría cualquier libertad antinatural, pues desde el punto de vista conceptual de la Teoría General del Derecho, sería inadmisible que se consagre constitucionalmente este tipo de libertades.

El derecho de igualdad ante la ley, la prohibición constitucional de discriminación contenida en el art. 22, num. 6 de la CPE o el derecho a la intimidad de los homosexuales no se ven afectados por las limitaciones a una conducta tipificada como delito, o por la tipificación en sí misma, pues ésta es una prerrogativa estatal: El Estado se "apropia" de una conducta ideal y la sanciona por considerarla nociva, bien para las personas, bien para la sociedad toda.

Si bien el homosexualismo en el Ecuador está tipificado en la clasificación de los delitos sexuales como un delito que lesiona bienes jurídicos particulares, (los co-reos, los menores, los educandos) su reciente despenalización afecta en forma expresa, directa y específica, bienes jurídicos establecidos por la norma suprema como DERECHOS CONSTITUCIONALES sobre los cuales la sociedad toda tiene derecho a sentirse protegida, y el Estado la obligación de procurar que así sea:

1.- El derecho Constitucional de concurrencia a lugares públicos (arts. 20, 21 y 22 CPE).

2.- El derecho Constitucional de tutela a la institución familiar (arts. 20, 21, 22 y 32 CPE).

¿Cuál seria entonces el fundamento jurídico constitucional para haber despenalizado el homosexualismo? Ninguno, a mi modo de ver, pues como claramente expresamos, su tipificación como conducta delictiva NO constituye una violación de los derechos constitucionales de los homosexuales, y SI una violación de los derechos constitucionales de la sociedad.

Analicemos ahora, los aspectos propios del delito relacionados con la ciencia del Derecho Penal.

2 EL ART. 516 DEL CODIGO PENAL, NO DEBIO SER SUPRIMIDO NI PARCIAL NI TOTALMENTE

Como expresamos anteriormente, cuando el ente estatal tipifica y penaliza una conducta, está asumiento que ese determinado comportamiento es nocivo, bien para las personas, bien para la sociedad. La protección a la vida, la honra, la propiedad, implica la protección de bienes jurídicos individuales. La protección de la fe pública, la seguridad del Estado o la Administración, afecta bienes jurídicos de carácter generalizado. Pero hay delitos, como el homosexualismo, que pueden violentar ambas categorías. Si un homosexual le dice una frase obscena a un menor que camina por la calle, esta conducta afecta su pudor, que es ese sentimiento íntimo de recato, de decoro, que toda persona tiene dentro de sí (art. 505 Código Penal). Si ese mismo menor va de paseo de fin de año en compañía de todo su colegio a un parque y ven una pareja de hombres besándose y acariciándose, ese atentado contra el pudor lesiona ambas categorías. Pero no porque las muestras de afecto entre dos personas sean malas en sí misma, sino porque las que van en contra de la naturaleza (natural y legalmente solo existen dos sexos) son desde el punto de vista del derecho a la libertad social, jurídicamente reprobables.

Cómo se le explica a un menor por qué dos hombres se acarician, se comportan o se visten como mujeres en público?

Creemos firmemente, que todo aquello que implique limitación a las garantías que el Estado debe al ciudadano, a la familia y a la sociedad, para desenvolverse en un ambiente sano y libre de vicios o desviaciones, es socialmente nocivo.

Pero debemos hacer hincapié en otro aspecto fundamental, que es uno de los asuntos de fondo con relación a la suspensión de los efectos del inciso primero del art. 516 del Código Penal recientemente aprobada por el Tribunal Constitucional: La referida disposición legal, al tipificar los delitos de homosexualismo penalizados en los incisos 2 y 3, defiende bienes jurídicos inestimables, preciosos, como son la integridad de los hijos frente a la agresión homosexual de sus padres, y de los escolares frente al ataque homosexual de sus maestros. Resulta una afirmación indiscutible desde el punto de vista jurídico, que para sancionar la conducta homosexual de dichos padres o maestros por la Ley Penal, el homosexualismo debe estar tipificado como un delito por la Ley o Código Penal. Si ya la "tipificación" del inciso primero era sumamente deficiente, pues -a diferencia del estupro y la violación- no describía la conducta antijurídica, ahora es aun peor. Antes, por lo menos se penalizaba la conducta homosexual. Actualmente, existe una contradicción jurídica de fondo, al decir la ley penal "si el homosexualismo se cometiere por el padre u otro ascendiente" y a continuación penalizar la conducta, puesto que el homosexualismo ya no constituye una figura delictiva. La discriminalización del inciso primero del art. 516 plantea un problema de técnica penal, pues los incisos segundo y tercero constituyen lo que en materia penal se conoce como tipo agravado. Si no existe el tipo, no pueden existir en consecuencia, los tipos agravados. ¿Cómo es posible entonces penalizar ahora los incisos segundos y terceros del art. 516 del Código Penal?.

Y esa constituye la razón definitiva por la cual el numeral primero del art. 516 del Código Penal no debió ser suprimido, pues el Estado desprotegió así la integridad de los niños ecuatorianos, que en forma alarmante son agredidos casi a diario por padres o maestros según lo denuncian los medios de comunicación. Por otra parte, no se debe pensar en la posibilidad posterior de sancionar, ya no, el ataque homosexual de padres y maestros contra los menores, sino la "simple agresión sexual" pues esto significaría dar otro paso atrás en el tratamiento ético, jurídico y constitucional del tema. El Estado debe defender a los menores de cualquier agresión sexual. Esto significa que no se puede despenalizar otras figuras de agresión sexual socialmente peligrosas como el homosexualismo. Pasemos ahora a la discusión sobre el aspecto de fondo necesariamente considerado por la Ciencia Penal para la tipificación del delito: Si como hemos visto, la norma penal protege bienes jurídicos, ¿cuál sería el bien jurídico protegido por la Ley Penal, en el caso de que ambos agentes de la infracción consistieran voluntariamente en la comisión de la misma, si ésta se realiza en privado mientras no configure la comisión de otra infracción a la Ley Penal?

Aparentemente ninguno. Pero dicha apreciación no es del todo correcta, pues lo importante en este caso, es atender que el Estado sanciona la conducta antijurídica per se además de penalizarla por la trascendencia pública que puede tener. Prueba de ello, aunque grotesca y desagradable, constituye el delito de bestialismo (art. 517 del Código Penal) en el cual no se lesiona bien jurídico alguno, como no sea la misma degradación personal del individuo que el Estado debe a toda costa evitar, pues en la medida en que se produce la degeneración individual, se producirá inevitablemente la degeneración social.2 No deja de ser interesante además el argumento en defensa del homosexualismo, de que el Estado no puede sancionar a nadie por una condición que le es connatural, innata, con la cual no se ha elegido nacer, pues es imprescindible comprender que el Estado no sanciona la condición de homosexual, sino la comisión del delito de homosexualismo, que aunque como vimos, no se encuentra definido en nuestra ley penal, consiste en "la práctica del coito anal entre varones". 3 Además, este argumento no resiste la crítica comparativa: El sicópata que asesina a sus víctimas, tampoco eligió dicha condición y sin embargo el Estado tiene la obligación 4 de proteger a la sociedad de su conducta delictiva. Lo cual nos conduce nuevamente a la valoración del bien jurídico que debe primar: la estructura estatal de poder debe forzosamente proteger, al penalizar ambas conductas, al cuerpo social que requiere de su amparo y de la tutela de sus derechos, frente a conductas nocivas al orden, la moral y la seguridad de la comunidad.

3.- ANALISIS DEL FALLO EMITIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DESCRIMINALIZANDO EL HOMOSEXUALISMO.

Aun cuando esta nota fue escrita antes de que se emitiera el fallo por parte del Tribunal Constitucional, el estudio del mismo es imprescindible.

Pasaremos por tanto a analizarlo:

« Texto del fallo publicado en el Suplemento del R.O. No. 203 Jueves 27 de noviembre de 1997.

"EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL"

En el caso No. 111 – 97 – TC Considerando:

Que el doctor Christian Polo Loayza y más de mil ciudadanos, el 24 de septiembre de 1997, presenta una demanda para que se declare la inconstitucionalidad del art. 516 del Código Penal que sanciona el homosexualismo, por cuanto a su criterio contraría el numeral 6 y 7 del art. 22 de la Constitución Política.

COMENTARIO: El principio de Igualdad ante la ley, significa ante todo igualdad jurídica.5 Por ende, ha sido mal invocado, al no tener relación con la potestad estatal de tipificar y penalizar conductas delictivas:

1) Si la infracción estuviese correctamente tipificada ("la práctica del coito anal entre varones"), y un hombre heterosexual adecuara su conducta a la norma penal, cometería el delito de homosexualismo, por la existencia de responsabilidad objetiva al haber ajustado su conducta a lo prohibido por la norma penal, lo cual, a la inversa, demuestra la estricta igualdad ante la ley de lo cual se encuentra investida la tipificación del homosexualismo;

2) Se violaría el principio invocado -igualdad ante la ley-, si por tener la condición de homosexual, se limitara por ejemplo, el derecho al sufragio, o se restringiera la posibilidad de ser elegido, o se impidiera el acceso a lugares públicos y, en general, cualquier acto que implicara segregación o menoscabo en el ejercicio de los derechos. No existe además relación alguna entre el también invocado numeral 7 del art. 22 y el homosexualismo, pues dudo que alguien intente justificar inclinaciones homosexuales fundamentándolas en sus creencias religiosas. Es indiscutible que los principios constitucionales arguidos han sido incorrecta e ineficientemente invocadas y en consecuencia, el texto del art. 516 cuyos efectos fueron suspendidos NO CONTRARIA LOS NUMERALES 6 Y 7 DEL ART. 22 DE LA CONSTITUCION.

Lo sorprendente y censurable es que los miembros del Tribunal Constitucional, para quienes la comprensión de este principio debería ser elemental, no conozcan o no entiendan su contenido jurídico. Que, la demanda en referencia sostiene que la homosexualidad no es ni delito, ni una enfermedad, ni siquiera una enfermedad sexual, por consiguiente ni el homosexual ni la lesbiana, no necesitan que se les condene penalmente ni que se les cure, este acerto (debe escribirse con s) desde su punto de vista lo sustentan en argumentaciones y criterios de Tenorio Ambrosi, de la enciclopedia Larousse, en lo manifestado por la Asociación Psiquiátrica Americana. Que, asimismo, agregan, que el ser homosexual no implica ser delincuente, pues ello es una conducta del ser humano y que a través de la penalización se está degradando a la persona, sea hombre o sea mujer. Por último, anotan, que esta política jurídica discriminatoria desde todo punto de vista contraría el contenido de los dos primeros incisos del numeral 6 y 7 del artículo 22 de la Constitución, y concluye solicitando que se declare inconstitucional el art. 516 del Código Penal por ser discriminatorio.

COMENTARIO: El legislador, como ya vimos tiene la obligación de proteger los derechos de la sociedad frente al peligro social que representa el ejercicio de una libertad sin límites, indiscutiblemente mal entendida. Defecto éste, debemos precisarlo, del que adolece la sociedad norteamericana, donde la exagerada primacía de los derechos individuales, obra en desmedro de los derechos de la comunidad. No es por lo tanto, el criterio de la Asociación Psiquiátrica Norteamericana, el más sabio y recomendable para orientar los destinos de la sociedad ecuatoriana. La argumentación de que "ser homosexual no implica ser delincuente, porque ello es una conducta del ser humano" resulta pueril, y casi infantil, pues todas las conductas tipificadas por la ley son actos del ser humano.

La ley penal no penaliza hechos. No es admisible además la argumentación de que "a través de la penalización se está degradando a la persona". Imaginemos por un momento, el caso de un profesional de primer orden, cuya trayectoria es reconocida por la comunidad, que dedica su tiempo libre y aun su fortuna, a la práctica de obras benéficas. Un ser humano revestido de cualidades superiores que lo convierten en una persona socialmente valiosa. Si ocasionalmente bebe más de la cuenta, y por dicha causa sufre un accidente en el que priva de la vida a un niño, de este acto podemos sacar dos conclusiones clarísimas.

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