Protección a los distribuidores de companías extranjeras…

Descargue el artículo completo en PDF.
	13b_proteccion_a_los_distribuidores.pdf 164kB

… y Proyecto de ley para los concesionarios comerciales

I. EL DECRETO LEY 1038-A

Desde el 31 de diciembre de 1976 hasta el 18 de septiembre de 1997, rigió en el Ecuador el Decreto-ley 1038-A mediante el cual se protegió a los representantes, agentes y distribuidores de compañias extranjeras que laboraban en nuestro país.

Durante esos 20 años de vigencia de la Ley, sólo cinco compañías nacionales obtuvieron sentencias favorables, por años mediante las cuales nuestros jueces condenaron a las compañias Roche, Massey Ferguson, Procter & Gamble, Dupont, The Mennen Company y Shulton Inc., a pagar millonarias indemnizaciones, de acuerdo a lo establecido en el art. 4 del antes indicado Decreto-ley, el cual establecía que si el principal o concedente, no obstante la existencia de cláusula o estipulación contractual que reverse a las partes el derecho unilateral de poner fin a la relación existente, diere por terminada, menoscabada o modificada la relación contractual o se negare a renovar dicho contrato a su vencimiento, sin justa causa debidamente comprobada ante el Juez competente, debía de indemnizar al concesionario en la medida de los daños y perjuicios que le hubiere causado, indemnización cuya cuantía se fijaba de acuerdo con los siguientes factores:

a) el costo actual de lo que había invertido el distribuidor o agente en la adquisición y en la adecuación de locales, equipos, instalaciones, mobiliario y útiles, en la medida de que éstos no fueren fácil y razonablemente aprovechables para otra actividad a que el distribuidor o agente estuviere normalmente dedicado.

b) El costo actual de las mercaderías y/o materias primas, partes, piezas, repuestos, accesorios y material publicitario que el distribuidor o agente hubiere adquirido y de cuya venta o distribución no podía aprovecharse.

La plusvalía del negocio o aquella parte de éste atribuible a la distribución o agencia de los productos extranjeros, para cuyo efecto esa plusvalía tenía que determinarse tomando en cuenta los siguientes factores:

1) el número de años en que había distribuido o agenciado el producto;

2) el volumen de ventas de los mismos y la proporción de éstos representen en el negocio del agente o del distribuidor, ya que pudiera ser que distribuyera otros productos extranjeros;

3) la proporción del mercado que el distribuidor o agente haya obtenido en el Ecuador o parte de él y el volumen que represente.

4) Otros factores que razonablemente ayuden a establecer de un modo equitativo el monto de dicha plusvalía como puede ser el caso de la red de distribución que el concesionario tenía a lo largo y ancho del país.

Si bien es cierto que la marca constituye en muchos casos el principal activo de una empresa, no es menos cierto que la red de distribución constituye también otro activo de vital importancia para ella.

¿Cuánto puede valer la red de distribución que tiene La Universal en todo el país, o la que mantienen las compañías embotelladoras de Pepsi Cola o de Coca Cola?.

La indemnización que debía ser fijada por el Juez, dependía de apreciaciones Subjetivas y objetivas, pero muchos de estos últimos (conformados por la Ley) eran injustos o imprecisos. No cabe, verbigracia, que para establecer la plusvalía de un negocio, simplemente se multiplique el número de años en que un concesionario distribuyó un producto, por el volumen de las ventas o distribución de mercaderías que obtuvo los últimos años de su relación contractual, como se ha resuelto de varias sentencias; así como tampoco es admisible que el concedente, sin justa causa, dé por terminado un contrato de distribución o de agencia, ocasionándole un grave perjuicio económico al distribuidor o agente; ni es aceptable el hecho de que, acogiéndose del decreto-ley 1038-A el cual protege en exceso al nacional, éste se enriquezca ilícitamente. El Decreto-ley 1038-A establecía además, que cualquier acción judicial que se promoviera de conformidad con el mismo, debía llevarse acabo en el domicilio del concesionario y que las disposiciones de esa Ley prevalecían sobre las leyes generales y especiales que se le opongan.

II.- LA LEY 125

El 5 de Julio de 1996 se interpretó y se reformó el Decreto-Ley 1038- A antes mencionado, mediante la expedición de la Ley 125, la cual en su artículo primero, excluyó de su amparo a aquellos empresarios que elaboren un producto extranjero localmente, con el objeto de distribuirlo en nuestro país.

Ese artículo primero, debido a ser interpretativo, era de aplicación retroactiva conforme al expreso mandato del art. 7, regla 23 del Código Civil.

La reforma – según la hermeneútica- se aplicaba desde su publicación en el Registro Oficial; y excepcionalmente (art. 2 y siguientes) afectaba además a cualquier contrato de agencia o distribución que hubiera sido dado por terminado unilateralmente por la compañía concedente, con posterioridad al 5 de julio de 1996, pues esta terminación debía ceñirse a las indemnizaciones establecidas en la Ley 125, la cual además de excluir de su amparo, a los que fabricaban y distribuían un producto extranjero localmente, limitaba las indemnizaciones a que tenía derecho el concesionario, al valor que resulte de multiplicar el promedio mensual de las utilidades líquidas que hubiera tenido durante los últimos 36 meses, por el número de años de duración del contrato; o al valor que resulte de sumar el monto de las inversiones no amortizadas más el valor equivalente al 50% de las utilidades antes mencionadas, lo cual a muchos nos parece injusto. Pero si el concedente (compañía extranjera) dio por concluido unilateralmente el contrato de distribución o de agencia, antes del 5 de julio de 1996, éste estaba obligado a indemnizar al concesionario de acuerdo con la Ley anterior, la cual sobreprotegía a la contraparte nacional.

Ley 125 aparte de ser inconstitucional, por cuanto fue expedida violando el art. 91 de nuestra Constitución (no se la discutió en el Congreso en dos debates ni obtuvo los dos informes de la respectiva Comisión Legislativa, como exige la carta fundamental del Estado), y debido a que en su art. 1, en lugar de interpretar el Decreto -ley 1038-A, lo que en realidad hizo fue reformarlo, con el único y exclusivo propósito de otorgarle retroactividad, debido a los juicios que por conclusión arbitraria de contratos de distribución se ventilaban en ese entonces en varios juzgados y cortes del país, fue por demás injusta, pues ésta excluyó del amparo que le daba el Decreto-ley 1038-A a aquellos empresarios que fabricaban en nuestro país productos extranjeros con materia prima importada y con tecnología extranjera, con el objeto de distribuir los mismos dentro del territorio nacional, cuando son en realidad éstos los que mayor inversión de riesgo realizan.

La "interpretación" contradice además el sentido de la propia Ley. Si la Ley establecía que uno de los factores a considerar era el costo actual de las MATERIAS PRIMAS, era obvio que el legislador entendía que los fabricantes también estaban protegidos por ella.

Esa Ley, además de reformar el modo de calcular la indemnización de perjuicios fijada en el Decreto-ley 1038-A, minimizando las mismas, establecía que, no había lugar a ninguna indemnización, si el aviso de terminación hubiere sido pactado en el contrato y siempre que éste se lo diere con una anticipación de por lo menos un año.

Estableció también la Ley 125, que si el concedente había nombrado a un apoderado en el Ecuador, el concesionario lo debía demandar en el domicilio del apoderado de la empresa extranjera y no en el domicilio del distribuidor, como establecía el Decreto-ley 1038-ASin perjuicio de lo dicho, debe reconocerse que la imprecisión del texto del decreto 1038-A, permitió sentencias en las que establecieron indemnizaciones exageradas, contrarias a la razón.

III. LA LEY 22

Debido a las presiones y campañas de prensa ejercidas por los defensores de una poderosa empresa multinacional y por diplomáticos extranjeros, el 19 de septiembre de 1997 mediante la expedición de la ley 22 se derogó el decrero-ley 1038-A y la ley 125 que interpretaba y reformaba a la anterior.

En su art. 2, la ley 22 establecía que:

"Art. 2. Las derogatorias mencionadas en el artículo anterior no extinguen los derechos y obligaciones establecidas en los contratos, ni altera las situaciones jurídicas originadas al amparo de dichas leyes, ni afecta las controversias judiciales que se hubieren planteado antes de la vigencia de esta Ley".

He leído que por presiones de un par de poderosas empresas extranjeras a las que se las ha condenado a pagar exhorbitantes indemnizaciones, se está tratando de lograr que se derogue el art. 2 de la Ley derogatoria del Decreto Supremo 1038-A y de la Ley 125, lo cual es absurdo. Si se logra esa derogatoria, el caos jurídico existente se incrementará al extremo de que, los preceptos jurídicos establecidos en nuestras leyes, serán materia de la mayor o menor presión que se pueda ejercer ante el Presidente de la República y/o ante el Congreso Nacional.

IV.- SITUACION ACTUAL

Actualmente las relaciones contractuales privadas entre nacionales y extranjeros, se sujetan al principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, por lo que corresponde a las partes contratantes prever las condiciones contractuales, las causas para la terminación de los contratos y las indemnizaciones a que hubiere lugar, tal como lo establece el art. 3 de la mencionada ley. La única limitación es el orden público.

V.- LEYES PROTECCIONISTAS

El Decreto-ley 1038-A fue dictado con el objeto de proteger a los ecuatorianos que dedican su actividad al comercio, en base a ejercer la representación de empresas radicadas en el exterior; se protegía a los más débiles, es decir a los nacionales frente a los abusos que podían cometer unas pocas empresas extranjeras, ya que la mayoría de esas empresas que negocian en el Ecuador, son entidades muy serias. Con el Decreto-ley 1038-A, el Estado protegía al fabricante y al distribuidor de un producto extranjero, como a las empresas que producen, envasan, venden y distribuyen Pepsi Cola, Seven Up o Coca Cola en nuestro país, pero como su texto permitió grandes abusos como manifesté anteriormente, la Ley 125 reformó el referido decreto-ley, excluyendo de su amparo a aquellos que fabricaban un producto para luego distribuirlo. En todas partes del mundo existen leyes proteccionistas; en el Ecuador por ejemplo, la Ley de Inquilinato protege a los inquilinos y el código del Trabajo protege a los trabajadores. Las leyes proteccionistas son de orden público y constituyen un conjunto de normas y principios jurídicos fundamentales para la existencia y perfeccionamiento de un grupo social, tal como sostiene Alfredo Pérez Guerrero, en su obra titulada "Fundamentos de Derecho Civil Ecuatoriano".

PLANIOL Y RIPERT en su obra titulada "Tratado Elemental de Derecho Civil" (tomo I) expresan que hay leyes de derecho privado que interesan al orden público, como es el caso de aquellas que tienden a la protección de uno de los contratantes frente al otro.

Es evidente que en un sinnúmero de ocasiones, las partes contratantes no están en el mismo pie de igualdad para defender sus intereses y es por ello que se les prohibe separarse de ciertas reglas que se han establecido en el deseo de amparar al contratante nacional o al más débil frente al extranjero o con poder inigualable.

Leyes proteccionistas existen en Colombia, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Las Islas Vírgenes, Italia, Francia, Alemania, España y Bélgica, entre otros. La ley belga dispone que la concesión no puede ser revocada sino es por falta grave imputable al concesionario; la ley francesa castiga los abusos de los productores que no renueven un contrato de concesión sin que medie una justa causa para su negativa; la ley alemana otorga al distribuidor el derecho a una indemnización por la terminación del contrato de distribución; la ley española de 1992 otorga a los agentes el derecho a una indemnización por la pérdida de clientela, equivalente a cinco años de remuneraciones, y la Ley 075 de Puerto Rico, sanciona al concedente que sin justa causa termina unilateralmente su relación comercial con el concesionario, en exactamente los mismos términos en que lo hacía el Art. 4 de la Ley 1038-A, no obstante la existencia de una cláusula contractual que permita hacer lo contrario.

En los Estados Unidos de Norte América se expidió en 1956, una ley que establece el derecho que tiene el concesionario contra un fabricante para pedirle que se lo indemnice cuando éste no ha actuado de buena fe en la terminación o en la no renovación de un contrato de concesión. En Panamá, la ley que protegía a los distribuidores de productos extranjeros, fue derogada en 1989 por presiones del entonces dictator General Manuel Noriega, aduciendo que como en los contratos de distribución existía una cláusula de exclusividad (lo cual no siempre es así), bajo ese amparo se estaba protegiendo a los monopolios.

Las leyes proteccionistas cuando son moderadas, no son malas; lo malo es que éstas son a veces mal aplicadas, con el objeto de obtener injustas indemnizaciones millonarias.

…