Derecho de Separación en la Absorción (Absolución de Consulta)

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Señor doctor
Roberto Illingworth Cabanilla
Ciudad

De mis consideraciones:

A continuación tiene usted mí respuesta a la consulta que, con fecha enero 21 de 1999, se ha servido hacerme en relación con el derecho de separación en la absorción del Banco Popular por parte del Banco Popular por parte del Banco del Pacífico. 

Mi respuesta es que los accionistas de una sociedad anónima (en la especie banco) que absorbe a otra, sí tienen derecho de separarse de la compañía absorbente, en virtud de que así lo prescribe la Ley de Compañías, la misma que, como se sabe, rige supletoriamente los asuntos no previstos en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (Art. 218). En todo caso, particularmente en cuanto a los procesos de fusión, la LGISF en su Art. 210 señala que pueden tramitarse observando el modo determinado en la Ley de Compañías.

Más aún, afirmo que todos los accionistas que no se han conformado con una fusión por absorción tienen legítimo y cabal derecho de separarse, tanto de la compañía absorbente como de la compañía absorbida. Para reparar este derecho de separación o de receso permítaseme traer: Derecho de Receso. ¿Qué es? Es el que tienen las minorías para separarse de la sociedad exigiendo el reembolso de su participación social por el valor resultante del balance. Este derecho emerge cuando se dan ciertos supuestos legales atinentes a "modificación contractual".

A los derechos de las minorías de refiere así Arturo Davis: "En tiempos pretéritos, la sociedad anónima no era sino una agrupación de capitalistas, organizada con una finalidad de lucro, sobre la base de la limitación de la responsabilidad de los accionistas al monto de sus respectivas acciones.

Se presumía entonces que los accionistas tenían la capacidad suficiente para supervigilar la acertada dirección de la empresa. Se entendía que los intereses de todos los accionistas eran los mismos que los de cualquier socio en cualquier otro tipo de sociedad. Pero nació la gran empresa, la sociedad anónima se transformó de tal manera que llegó a convertirse en una verdadera corporación pública, en uno de los engranajes fundamentales en la economía de las naciones civilizadas.

Desapareció así la igualdad entre los accionistas. El control de la sociedad anónima por parte de la mayoría, dejó a las minorías en la más completa desigualdad e indefensión.

Las sociedades de inversiones, por un lado, y la costumbre de otorgar a los Bancos poderes para representar a los accionistas en las Asambleas Generales, por otro, han dado un vuelo peligroso al sistema mismo de las sociedades anónimas. La influencia, cada día en aumento, de los Bancos sobre la dirección y control de esas empresas, se ha obtenido mediante la designación de los miembros de los Consejos Directivos.

Las Sociedades anónimas contemporáneas no sólo giran en grandes capitales, sino que, además, han acumulado diversas reservas, porque los Consejos Directivos se han preocupado más de asegurar, consolidar y desarrollar la solidez de la empresa, que de repartir dividendos. Tales acumulaciones de poder económico le han concedido a la dirección de las sociedades anónimas una independencia total frente a los accionistas en minorías, que nada pueden hacer frente a la pavorosa complejidad de los problemas que deben resolverse, a la ausencia de informaciones que les permitan formarse cabal concepto de las cuestiones que se debaten y, principalmente, porque carecen de la fuerza numérica suficiente para oponerse a los designios de la mayoría.

Se ha producido de esta suerte un divorcio entre la mayoría, representada en el Directorio, y la minoría; vale decir: entre la administración y el accionistas. El interés de la empresa no siempre coincide con el interés del accionista. Y obviamente, el interés de la mayoría generalmente difiere del interés de la minoría. En los Estados Unidos de Norteamérica, se ha tratado de encontrar una solución a esa contraposición de intereses mejorando las relaciones personales entre las sociedades y los accionistas, por medio de la creación de una oficina de informaciones y la publicidad. Tanto valdría tratar de extirpar un cáncer tragando analgésicos.

La ley de Suecia de 1948, sobre sociedades anónimas, ha concedido gran importancia a los "comisarios de cuentas", que equivalen a nuestros inspectores de cuentas.

En otros países, se han adoptado por la intervención de organismos oficiales, a los que se encomienda la misión de proporcionar a los accionistas las informaciones que éstos necesiten, o de intervenir en la administración, si se sospecha que ésta ha procedido en forma dolosa, o si efectivamente ha habido manipulaciones fraudulentas; tal el "Board of Trade", creado por la ley inglesa de 1948.

Parece incuestionable que la situación de los accionistas en minorías puede mejorarse considerablemente, si se autorizara en un organismo oficial, en caso de fundadas sospechas sobre una torcida administración, para practicar las indagaciones pertinentes y aplicar -o pedir que se apliquen- las sanciones establecidas por la ley.

Es obvio, asimismo, que por regla general, cuando una o más personas suscriben una o más acciones de una sociedad anónima, hacen un acto de confianza en las personas que han de tener a su cargo la administración de la empresa, como lo hacen en la mayoría que ha de elegir a estos administradores.

¿Cómo evitar que la mayoría ejercite sus facultades administrativas en beneficio propio? ¿Cómo impedir el perjuicio de la minoría?

Las maniobras fraudulentas, los torcidos manejos, realizados frecuentemente y en todas partes: sea por los accionistas en mayoría, sea por los administradores que ellos designaron, han revelado el fracaso del sistema que concede a la mayoría el control totalitario de las sociedades por acciones.

De aquí la imperiosa necesidad de encontrar la fórmula que, respetando el derecho de la mayoría a imponer sus decisiones. proteja a las minorías contra el abuso de ese derecho. (El subrayado es mío).

Las legislaciones contemporáneas han reconocido a los accionistas los siguientes derechos:

2. DERECHOS DE CONTROL Y ADMINISTRACION, que pueden dividirse como sigue: a) el derecho a voto, y b) el derecho a participar en Asambleas Generales.

3. DERECHOS DE PROPIEDAD, que en síntesis son: a) el derecho a inspeccionar los libros y documentos de la sociedad; b) El derecho a retirarse de la sociedad en forma justa, y c) El derecho a ejercitar determinadas acciones judiciales". (El subrayado y las negrillas son míos).

Mi afirmación, doctor Illingworth, de que todos los accionistas que no se han conformado con una fusión por absorción tienen legítimo y cabal derecho de separarse, tanto de la compañía absorbente como de la compañía absorbida, obedece al hecho de que así está normado el tema en la precitada Ley de Compañías.

Estos son los fundamentos de mi afirmación: Ley de Compañías

"Art. 387.- En aquello que no estuviere expresamente estipulado en esta sección (Fusión) se estará a lo dispuesto para los casos de transformación". (El paréntesis es mío).

En la sección Fusión nada está previsto respecto de la separación porque tal derecho lo trae plasmado precisamente la sección Transformación. Esto dice el inciso primero del "Art. 377.- El acuerdo de transformación sólo obligará a los socios o accionistas que hayan votado a su favor. Los accionistas o socios no concurrentes o disidentes con respecto a la transformación de la compañía, tienen el derecho de separarse de ella, exigiendo el reembolso del valor de sus acciones o de su participación, en conformidad con el balance (final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura, elaborado como si se tratase de un balance para la liquidación de la compañía) a que se refiere el artículo anterior. Para la separación, el accionista notificará al gerente o administrador de la empresa, por escrito, dentro de los quince días contados desde la fecha de la junta general en que se tomó .el acuerdo". (El paréntesis – que nada más transcribe la parte pertinente del Art. 376 de la Ley- es mío).

Con estos antecedentes cabe preguntarse si acaso es posible dudar de la existencia del derecho de separación (al que llamamos a lo largo de este informe también e indistintamente derecho de receso) en el caso y para los accionistas de una compañía absorbente, si lo tienen hasta los accionistas de la compañía de economía mixta que se transforma en una compañía anónima cuya naturaleza jurídica de la primera no cambiará por la transformación, al punto de que podría "perfectamente" decirse que ambas son la misma … (La transformación de una compañía de economía mixta en una anónima está expresamente prevista, como se sabe, en la Ley de Compañías). O sea: no cabría admitir, tal cual está redactada nuestra Ley, que en el caso de la transformación descrita sí haya derecho de separación y que se lo niegue para los accionistas de una compañía absorbente que pueda -en criterio de la minoría, por ejemplo- estar asumiendo pasivos que podrían ser juzgados de grave riesgo. Es decir, la Ley no ha podido dejar de reconocer el derecho de separación en la compañía absorbente debido a que "la sociedad que subsiste se sustituye a las anteriores en las situaciones jurídicas de carácter patrimonial creadas en desarrollo de sus respectivas empresas".

Por otro lado, el reenvío que, en el apartado de la fusión, hace el Art. 387 de la Ley de Compañías a lo dispuesto para los casos dé transformación para aquello que no estuviese expresamente estipulado, no nos deja más camino que el que cond uce necesariamente a aceptar que el derecho de separación o receso lo tienen todos los socios, de la compañía absorbente o incorporante y de las absorbidas o incorporadas pues la Ley de Compañías del Ecuador no ha hecho distinción alguna entre los que lo son de la una o de los que lo son de las otras.

Y si tomamos en cuenta en esta remisión la prescripción del Art. 377, el acuerdo de fusión "sólo obligará a los socios o accionistas que hayan votado a su favor" (aquí sí la ley manda, ordena; ya veremos algo sobre el futuro de los verbos en líneas posteriores).

Este mandato legal del Art. 377 no es otra cosa que excepción a la disposición del Art. 287 que dice: "Las resoluciones de la junta general son obligatorias para todos los accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de oposición en los términos de esta Ley". (El derecho de oposición es cosa distinta al derecho de separación).

Por lo tanto y también, como en la transformación hay derecho de receso, tal debe obligatoriamente ser reconocido y respetado a los socios que intervienen en una absorción ya pertenezcan a la compañía absorbente o a las compañías absorbidas.

¿Por qué la remisión del Art. 387 a los casos de transformación? Como tanto la fusión como la transformación deben estar regidas por las mismas reglas, aunque es verdad que existen diferencias entre ambas, el Legislador debe haber pensado que esas diferencias no impedían que, en lo que toca a las materias que la Ley trata, tanto la transformación como la fusión de sociedades, recibieran una normativa análoga; por ello la prescripción del Art. 387.

Y aquí, albarda sobre albarda, nótese que el Art. 387 no prescribe que se estará a lo dispuesto para esos casos de transformación en lo que fuere aplicable, como para que se diga que el receso no lo es, sino que dice: en aquello que no estuviere expresamente estipulado se estará a lo dispuesto para los casos de transformación; y la ley en la sección Fusión, como lo tengo dicho, nada ha estipulado respecto del derecho de receso, así que hay que estar a los dispuesto en la transformación, donde tal se reconoce.

No hay duda de que otras legislaciones hispanoamericanas excluyen el derecho de receso en la fusión, hace mucho, Así reza la ley de México editada en 1974 por PORRUA: "Art. 206.- Cuando la asamblea general de accionistas adopte resoluciones sobre los asuntos comprendidos en las fracciones IV, V Y VI del Art. 182, cualquier accionista que haya votado en contra tendrá derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado, siempre que lo solicite de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea".

"ART. 182.- Son asambleas extraordinarias las que se reúnan para tratar 'cualquiera de los siguientes asuntos: I. Prórroga de la duración de la sociedad;

II. Disolución anticipada de la sociedad;

III. Aumento o reducción del capital social;

IV. Cambio de objeto de la sociedad; Cambio

V. de nacionalidad de la sociedad;

VI. Transformación de la sociedad;

VII. Fusión con otra sociedad;

VIII. Emisión de acciones privilegiadas;

IX. Amortización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce;

X. Emisión de bonos;

XI. Cualquier otra modificación del contrato social; y

XII. Los demás asuntos para los que la ley o el contrato social exija un quórum especial. Estas asambleas podrán reunirse en cualquier tiempo". Pero nuestra ley, más bien, expresamente remite la fusión a normarse con las disposiciones de la transformación, instituto este que sí otorga el derecho de receso a los accionistas que quieren separarse.

Resulta entonces apenas lógico que, si la Ley de Compañías tiene prescrita la aplicac ión de las reglas de la transformación de la fusión y/ en consecuencia, todos los involucrados en la fusión están amparados por el derecho de receso, los accionistas de la compañía absorbente pueden separarse de la sociedad si estiman prudente para su economía Nuestra ya vieja Ley, excesiva o mezquina, es hasta que la varíe el Legislador, ley. Y no queda más que cumplirla.

Vale puntualizar una vez más esto: Si hasta para el caso de "transformación" de una compañía de economía mixta en una compañía anónima (donde no hay cambio de naturaleza jurídica, ambas son "lo mismo") tiene la minoría en sus respaldo el derecho de receso ¿cómo no lo va a tener en el caso de que se absorben pasivos que el accionista puede juzgar de gravísimo riesgo?

¿ y qué decir del caso en que su porcentaje resulta disminuido como consecuencia del lógico aumento de capital consecuencia de la absorción y en el que, obviamente, no hubo derecho de preferencia a que asirse para conservar el porcentaje que hubiera permitido el ejercicio de otros derechos? Pues para este caso debo expresar que la Ley sabiamente ha "compensado", al accionista que pierde por causa de la fusión su grado de influencia en las juntas generales, con un derecho que se llama de receso, con el derecho de separarse de la sociedad retirando de ella lo que por justicia le corresponde. Y subrayo: el derecho de preferencia no es más que el reconocimiento al accionista de su facultad de mantener su influencia (cualquiera que esta sea) en la compañía. Y de una vez que quede claro que es del fuero íntimo del socio ejercer tal derecho de preferencia o no, de hacerlo efectivo o no: él sabrá si debilita o no su derecho (fundamental de todo accionista y del que no se le puede privar) de votar, es decir, él sólo puede privarse de su derecho o grado de influencia social.

Si se niega el derecho de separación estaríamos diciendo que no hay forma de salirse de la sociedad para los socios de la absorbente aunque la fusión traiga nuevos accionistas cuya presencia disminuye el poder decisorio de los primeros, como consecuencia ineludible de la reunión de su participación porcentual en el capital, la cual tiene por causa, a su vez, el aumento forzoso de este último, motivado por las aportaciones de los respectivos patrimonios de las sociedades absorbidas. ¿Es esto justo? ¿ y no es el fin del Derecho la Justicia?

Es cierto, por otra parte, que en algunas legislaciones -y así lo trae Héctor Cámara en Estudios de Derecho Societario- los accionistas de la sociedad anónima absorbente o incorporante en la fusión no gozan del derecho de receso. Pero el mismo Cámara cita a Nissen quien empresa: "encuentro desacertada la exclusión legal respecto de los socios de la sociedad incorporante por dos razones: a) que mediante la fusión la sociedad incorporante o absorbente soportará las deudas de que son titulares la o las sociedades absorbidad, como consecuencia de la sucesión universal que la fusión implica; b) que tratándose de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, en cuanto al aumento de capital puede llevar a los socios a ver diluida su participación por estar ella directamente relacionada con los derechos que pueden ejercer los que pueden verse cercenados por la aprobación de una resolución de esa naturaleza". (Lo subrayado y las negrillas son míos).

En el Ecuador no existe la exclusión legal que critica Nissea. Su criterio, entonces, cobra valor en nuestro medio. Volviendo Cámara y a aquello de que no gozan del derecho de receso los accionistas de la sociedad anónima absorbente, habremos de destacar que tal descripción del derecho extranjero no es absoluta. Así dice Cámara: "de manera que cuando la absorbente sea .sociedad anónima los accionistas de ella no tienen derecho a separarse, pero si es a la inversa, la colectiva incorpora una sociedad anónima, los socios de aquella" pueden ejercer el derecho de receso.

(En el Ecuador los socios de las compañías de personas pueden ejercer este derecho, observando el Art. 78 de la Ley de Compañías que dice: "El contrato social no podrá modificarse sino con el consentimiento unánime de los socios, a menos que se hubiere pactado que para la modificación baste el acuerdo de la mayoría; sin embargo, los socios no conformes con la modificación podrán separarse dentro de los treinta días posteriores a la resolución, de acuerdo con el Art. 377 de esta ley).

Comentario adicional: Se podría decir que el motivo por el que la legislación extranjera ha eliminado el derecho de, receso que para los socios de la compañía absorbente se encuentra en el hecho de que, para ésta, la fusión no constituye más que un aumento de capital, pero (¡de nuevo!) ¿resulta justa la eliminación de tal derecho para estos socios que pierden su posición porcentual (por minoritaria que sea) y no pueden conservarla porque no ha ocurrido (porque no puede ocurrir) el derecho de preferencia?.

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