Contratación Pública

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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Constitución Política de la República, las entidades del sector público y los funcionarios públicos sólo están facultados a hacer aquello que la Ley les permite. Por esta razón en materia de contratación pública, es necesario que en forma previa a iniciar cualquier proceso, se identifique claramente tanto (í) el objeto de la contratación; como (i) el fundamento legal que lo sustente. De la misma forma, es muy importante identificar el origen de los recursos económicos que servirán financiar la contratación; pues, dependiendo de quién financie la contratación se adoptarán determinados procedimientos. 

Debo resaltar que cuando hacemos referencia a "contratación pública" no nos estamos refiriendo únicamente a la Codificación de la Ley de Contratación Pública. Esto es, en la legislación ecuatoriana existen varios cuerpos que se refieren a los procesos de contratación pública. Entre estos tenemos y a manera de ejemplo puedo citar: a) la Codificación de la Ley de Contratación Pública y su Reglamento General; b) la Ley de Consultoría y su Reglamento General; c) la Ley de Modernización del Estado y su Reglamento General; d) la ley de Régimen del Sector Eléctrico y su Reglamento de Aplicación; e) la Ley General de Seguros.

Es importante señalar que en todo proceso de contratación pública con aplicables varios principios generales. La doctrina hace referencia a ellos, con distintas acepciones e inclusive menciona algunos otros, pero personalmente considero que existen 5 principios muy importantes en esta materia y estos son: legalidad; publicidad; de competencia o concurrencia; igualdad; y, el de adhesión a las cláusulas establecidas por la entidad contratante.

En forma previa a analizar algunos de los cuerpos legales descritos anteriormente me voy a referir muy brevemente a cada uno de estos principios:

1. LEGALIDAD: Como ya había dicho anteriormente, en la primera parte de este documento, es fundamental identificar el objeto de la contratación para poder determinar el antecedente legal que lo ampara. ¿Por qué motivo debe hacerse este ejercicio? En virtud de lo dispuesto en el artículo 119 de la Constitución, que ya fue mencionado; y, en razón de que al identificar el fundamento legal que ampara la contratación, también podremos conocer cuál es el proce4imiento a adoptarse e inclusive identificaremos el antecedente que justifique la emisión de los informes de Ley. Voy a poner un ejemplo: en el caso de contratar seguros para los vehículos de una entidad del sector público, obligación que está prevista en el Reglamento General de Bienes del Sector Público, en el artículo 93, podría pensarse que se trata de una prestación de servicios cuyo fundamento legal es la Codificación a la Ley de Contratación Pública, en cuyo, artículo 1 se dice que "Se sujetarán a las disposiciones de esta Ley el Estado y las entidades del sector público- según las define la Constitución Política en su artículo 118- que contraten la ejecución de obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no regulados en la Ley de Consultoría. Insistiríamos en que el fundamento legal de la contratación es la Codificación de la Ley de Contratación Pública, pues si revisamos la Ley de Consultoría, en su artículo 1, claramente se define cuáles son los servicios que se entienden como parte de la consultoría y entre éstos no se encuentran los correspondientes al contrato de seguros; contrato que está descrito en el Código de Comercio. Sin embargo, el fundamento legal para la contratación de seguros por parte de entidades del sector público es el artículo 74 de la Ley General del Seguro, el cual dispone: …. Para la contratación de seguros, todas las instituciones y entidades del sector público se sujetarán a concurso de ofertas entre empresas de seguros constituidas y establecidas legalmente en el país". Esta es la única disposición que nos habla sobre la contratación de seguros, sin que se haga referencia al procedimiento a adoptarse; y, respecto de otros factores relacionados con los seguros como son primas, deducibles, renovaciones, etc. Al ser esta una disposición especial" no sería aplicable entonces la Ley de Contratación Pública, más aún, cuando como conocemos el seguro en un contrato especial que como ya se dijo está descrito en el Código de Comercio. Para saber que procedimiento aplicamos, debo mencionar que el señor Procurador General del Estado, en pronunciamiento constante en oficio No. 08212 de 20 de febrero de 1991, ha dictaminado, respecto de la contratación de seguros por parte de las entidades y organismos del sector público, que " … no habiendo disposición legal aplicable a esta clase de concurso, han de cumplirse de acuerdo con las condiciones y términos de referencia que para el objeto dicte y apruebe la propia entidad u organismo, ya mediante un reglamento especial, ya por simples normas o instructivos, sea cual fuere la cuantíade la contrataci6n, ya que se trata de una contratación libre que debe hacerse simplemente por concurso de ofertas". En consecuencia, se deberá proceder en esta forma, expidiendo una propia reglamentación, en la cual se detalle un proceso de selección; y, observando para ello, las condiciones especiales que existen para el contrato de seguro. Como algo muy peculiar, debo mencionar que como parte del principio de adhesión, sobre el cual ya hablaremos posteriormente, encontramos que no existe posibilidad de que el contratista (persona que ha sido adjudicada y que suscribe el contrato) termine unilateral el contrato, sin que exista causa imputable a la entidad contratante. Sin embargo, en materia del contrato de seguros, encontramos el artículo 625 del mencionado Código que dice: El contrato de seguro, excepto el de vida, puede ser resuelto unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador, mediante notificaci6n escrita al asegurado en su domicilio Con antelaci6n no menor de diez días; por el asegurado, mediante notificaci6n escrita al asegurador, devolviendo el original de la póliza. Si el asegurador no pudiere determinar el domicilio /del asegurado, le notificará con la resoluci6n mediante tres avisos que se publicarán en un peri6dico de buena circulaci6n del domicilio del asegurador, con intervalo de tres días entre cada publicaci6n". Entonces, se faculta para que sin causa, el tanto al contratante como el contratista, puedan terminar unilateralmente el contrato.

2. PUBLICIDAD: Este principio se refiere al hecho de que, en forma previa a que una entidad u organismo del sector público procesa con cualquier contratación, sea ésta de obra, bien o servicio, inclusive los servicios amparados en la Ley de Consultoría, es necesario que se ponga en conocimiento del mayor números de oferentes la existencia de esta necesidad y decisión de la entidad de contratar, con el objetivo de que pueda concurrir el mayor número de posibles oferentes; es decir, este principio está relacionado con el de concurrencia sobre el cual hablaremos a continuación. Existen varias disposiciones en nuestra legislación que respaldan este principio; así por ejemplo: el inciso final del artículo 56 y de la Ley de Modernización del Estado; letra a) del artículo 16 y 40 de la Codificación a la Ley de Contratación Pública. Ahora bien, este es el principio; sin embargo, existen ciertas situaciones en las cuales no es posible aplicar este principio de manera amplia, sino que se adopta el sistema de invitaciones. Las invitaciones se dirigen cuando se conoce con anticipación que no existe sino uno o pocos oferentes en capacidad de acudir ante el llamado de la entidad del sector público. Aquí encontraremos además el caso de las invitaciones dirigidas a aquellos posibles oferentes determinados en las llamadas "listas cortas"; procedimiento que es adoptado por los organismos multilaterales de crédito como el Banco Mundial, quien exigen que se proceda de esta forma, pues entiendo que es una manera de garantizar que quien va a ser adjudicado, sea de aque llos que cumplan con las exigencias del Banco relacionadas con la elegibilidad y país de origen. Respetando estas consideraciones, que no me corresponde juzgar, yo personalmente considero que no existe mejor manera de garantizar la existencia de la mejor oferta, que mediante la realización de una convocatoria pública, que se la puede realizar por la prensa, en revistas o publicaciones especializados o inclusive en el exterior (claro que esto último dependerá de la naturaleza de la contratación y también, por supuesto, de la existencia de recursos).

Como todos conocemos, en los últimos tiempos también contamos con medios como el Internet y correo electrónico, con los cuales se podría poner en conocimiento del público todos estos procesos de contratación. Sin embargo, nuestra legislación, en materia de publicidad no ha llegado hasta ese punto; es decir no ha considerado como medio de publicidad, al Internet. Entiendo yo, que a más de una falencia legal, existe una situación de orden práctico, en tanto no todas las entidades del sector público tienen las suficientes facilidades del Internet. Por estas razones, mi criterio muy personal es el que, una vez cumplida la ley en cuanto a las respectivas publicaciones por la prensa, si la entidad cuenta con las facilidades de Internet necesarias, bien se podría además optar por ella.

3. COMPETENCIA O CONCURRENCIA: Este principio está estrechamente relacionado o es consecuencia del anterior. Significa que para la entidad del sector público procede a la contratación, debe existir un proceso de competencia o concurrencia de varios oferentes, de modo que la entidad puede elegir a aquellas que sea más conveniente a sus intereses. Este principio implica además que la entidad cuente con un proceso de selección, en el cual consten disposiciones o normas claras, bien definidas y que sean de conocimiento de los oferentes, sobre la forma en que serán analizadas las ofertas. Nuevamente resalto que este es el principio; la excepción se da en circunstancia por las cuales no es posible contar con un amplio número de oferentes; tal es el caso descrito en la letra j) del artículo 6 de la Codificación a la Ley de Contratación Pública que se refiere a aquellos contratos relacionados " …. con la adquisición de bienes respecto a los cuales se comprobare que son únicos en el mercado, que tienen un sólo proveedor o que impliquen la utilización de patentes o marcas exclusivas y que no admiten alternativas de solución .. " En todo caso, como ésta es una excepción al principio general, será de responsabilidad de la entidad el justificar suficientemente y con la documentación pertinente, que no existen otras alternativas a sus requerimientos.

4. IGUALDAD. Esto significa que todos los interesados están en capacidad de acceder:' o participar en un proceso de contratación. Esto implica que -además- la entidad contratante al preparar, las bases, pliegos de condiciones o términos de referencia no tiene que incluir condiciones o consideraciones que limita o ponga a determinados oferentes en condiciones de superioridad o preferencia; y, que todos los oferentes estén en posibilidad de acceder y conocer esas condiciones. Podemos mencionar algunos ejemplos con los cuales se concreta este principio: (i) lo dispuesto en el artículo 16 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, el cual al hacer referencia a los documentos precontractuales, los cuales se aplican a procedimientos comunes y en cuya letra O se menciona que al elaborar las especificaciones técnicas no se debe incluir características específicas de determinadas patentes o marcas (ii) la necesidad de comunicar a todos los interesados, las aclaraciones y alcances emitidos a las Bases.

Este principio no está relacionado con la igualdad de las partes (contratante y contratista) pues como veremos a continuación entre ellos no existe esta calidad, en materia de, contratación pública.

5. ADHESIÓN: Por este principio la entidad contratante está facultad a elaborar las bases, términos de referencia, incluyendo todas las condiciones que ella requiere. Por su parte el interesado, oferente o proponente, se ve obligado a acoger estas condiciones, sin realizar reparo alguno. Sucede en muchas ocasiones que el interesado u oferente del sector privado se siente lesionado por esta situación, pues evidentemente se encuentra en condiciones de desigualdad; o, muchas veces existen exigencias que en la diaria actividad del sector privado no se estilan, tal es el caso de las garantías. No olvidemos que esta "actitud" por así llamarla, de parte de las entidades y organismos del sector público, no se debe a recelos personales o animadversión de sus funcionarios hasta el oferente o proponente del sector privado. Se debe a una obligación y principio que nace de la Ley. Las leyes respectivas que regulan determinado proceso de contratación obligan a que sea la entidad contratante la que determine las condiciones de la contratación y que sea ella la que tramite todo el proceso; esta facultad se sustenta además a la supremacía de las entidades públicas, en virtud de que ellas, ejercen servicios y actividades de interés público, que están sobre el interés particular.

Una vez que he enumerado los principios que regulan a la contratación pública, me voy a referir de manera general a los contratos regulados por la Codificación de la Ley de Consultoría Pública y la Ley de Consultoría.

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