Las Actas Notariales

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 CONCEPTO Y POLÍTICAS DE CUMPLIMIENTO.

En nuestro país el Acta Notarial puede ser definida por exclusión como todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de escritura pública.

El Acta Notarial expresamente aparece definida en el diccionario de la Academia de la Lengua Española como "relación que extiende el notario, de uno o más hechos que presencia o autoriza".

Son documentos redactados y autorizados por el Notario en que se consignan hechos y circunstancias que presencia o le constan de propio y personal conocimiento y que, por su propia naturaleza no constituyen un contrato o negocio jurídico.

Dentro de este concepto y más aplicable a otros países es posible incluir las denominadas "Actas protocolares" y las "extraprotocolares", según se encuentren o no incorporadas al Protocolo o Registro Público del Notario otorgante y que, en esencia, ambos tienen el mismo valor proba torio.

En nuestro país de acuerdo con el artículo 22 de la legislación notarial, se entiende por protocolo al que se forma anualmente con escrituras y documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados. Los protocolos pertenecen al Estado, los notarios deben conservarlos en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad. Los protocolos se forman anualmente y se dividen en libros o tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno, considerando los siguientes requisitos:

Las fojas deberán estar numeradas a máquina o manualmente,

Su archivo deberá guardar un orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior, a continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura.

Todo el texto de una escritura deberá tener el mismo tipo de letra, las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el reverso; y las minutas presentadas para ser elevadas a escritura pública deberán ser parte de un archivo especial que el notario las conservará hasta por dos años.

De lo anteriormente señalado cabe indicar que para la ley notarial las actas no forman parte del protocolo es más, deben incorporarse al libro de diligencia, (extraprotocolares) salvo lógicamente que sean protocolizadas mediante una solicitud. Su naturaleza e importancia es tan grande que debe reformarse este artículo para que por mandato legal si formen parte del protocolo del notario.

EL ACTA NOTORIAL EN EL ECUADOR

Contrariamente a lo que acontece en el derecho comparado, no existe en Ecuador un régimen jurídico de las "Actas Notariales", situación que origina en la práctica una gran cantidad de problemas que es preciso subsanar.

Nuestro ordenamiento jurídico no se preocupa de una manera genérica de normar la materia relativa a las actas notariales, y es así como no se consagran disposiciones que establezcan las formalidades y las solemnidades que deben cumplirse en su otorgamiento, quedando además su valor probatorio sujeto a las reglas generales. La Ley no contempla un tratamiento sistemático de esta materia, por lo que gran parte de ella queda sujeta a los usos y costumbres de los Notarios especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de las solemnidades que se aplican de manera uniforme y con el mejor saber y entender.

Por el contrario, en el derecho comparado hay legislaciones que abundan en el tema y que le dedican profusas normas, cual es el caso -a manera de ejemplo- del Reglamento Notarial Español de 2 de Junio de 1944, que en sus artículos 197 a 220 contempla diversos tipos de Actas, o el caso de la Ley del Notariado, para el Distrito Federal de México, que en la sección tercera del Capítulo Cuarto (arts. 82 y sgtes.), se refiere al tema.

No existe en la legislación ecuatoriana, como si ocurre en otros países, un tratamiento sistemático de la normativa jurídica relativa a las actas que puede dar origen a la constatación o configuración de hechos o circunstancias por parte del Notario, lo que se traduce, en la práctica, en que la actuación notarial queda sujeta a los usos y costumbres imperantes, basados generalmente en la aplicación por extensión de principios generales, relativos a otros actos del ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación de las normas que sobre escrituras públicas contempla la ley notarial. Esta forma inorgánica, asistemática, de actuar es lamentable toda vez que impide claridad y homogenidad en una actividad tan importante como la relativa a la realización de Actas y que, de suyo, ocupa parte importante del quehacer de todo Notario y que implica, a su vez, la necesidad de contar con normas claras que rijan la materia.

La problemática gira, pues, en torno a la necesidad de contar con una adecuada legislación que contemple las actuaciones notariales en materia de actas en general, consideradas éstas en su conjunto y como un todo coherente y sistemático que permita, por una parte, el conocimiento estructural y formal de su existencia en sí mismas y, por otra, parte las cuestiones técnicas a que dan lugar. Su valor probatorio podrá o no contemplarse en la ley de fondo -ante cuya falta será posible recurrir a las reglas generales sobre la prueba- pero lo que no puede ser más soslayado es la falta de legislación formal a su respecto.

Por tanto propongo los siguientes principios generales:

1.- El notario debe siempre intervenir a petición de parte con interés legítimo.

2.- Los testigos solamente serán necesarios en los casos expresamente previstos.

3.- Las certificaciones de capacidad de los otorgantes son menos estrictas que en los casos de escrituras y con frecuencia innecesaria.

4.- Las actas no exigen ni la unidad de actos ni de contexto.

5.- El notario debe darse a conocer, sin lugar a dudas, su carácter de fedatario y, en caso necesario, exhibir su credencial de identificación e incluso su tarjeta de presentación con su nombre completo, dirección y teléfonos de la notaria.

6.- Debe hacer conocer al notificado el motivo expreso de la visita.

7.- Debe hacerse conocer así mismo a la persona preguntada:

a) Que tiene derecho a permanecer callada, a consultar un abogado, o a manifestar, lo que a su derecho convenga.

b) Que tiene derecho a firmar el "recibido" en la copia que se le está entregando o de rehusarse a hacerlo, si así lo creyere conveniente.

c) Que tiene derecho a disponer de un segundo testimonio del documento que al efecto se levante.

Otras legislaciones -en el campo del derecho comparado- dedican párrafos completos a su estudio, determinación y clasificación. Así, es el caso de España, México, Cuba, Argentina, etc. en los que se puede encontrar gran riqueza ordenativa de estas materias; a veces, en la legislación de estos países, se establece la existencia de párrafos completos dedicados al tratamiento del levantamiento notarial de Actas. Como no constituye materia de este trabajo profundizar en los citados casos y varios otros existentes en el derecho comparado, me limitaré por el momento a enfatizar su importancia teórico normativa y su índole eminentemente práctica, ya que generalmente se comienza por definir qué debemos entender por Acta Notarial, para luego poner énfasis en sus características, los diferentes tipos contemplados por cada ordenamiento y el establecimiento, en detalle, de los requisitos substantivos y formales que la confección de cada una de ellas requiere, todo lo cual otorga certeza y seguridad al sistema, así como tranquilidad al Notario y a los interesados que recurren a este especial modo probatorio, generalmente preventivo.

CONCEPTO MÍO.- Las actas notariales son los documentos originales, que deben, por seguridad incorporarse al protocolo en que el notario, a instancia de parte, consigna los hechos y circunstancias que presencia o le constan y que, por su naturaleza, no sean materia de contratos.

El Acta Notarial, al igual que la Escritura Pública, es documento, instrumento especializado que debe ser realizado por notario para que adquiera relevancia pública; es un instrumento par, a la vez que igualitario en importancia, a la escritura pública y, sin embargo, recibe por parte del legislador no sólo un menosprecio, sino que se la ignora y muchas veces se hace silencio respecto de ella -mutatis mutandi- mientras la Escritura es objeto de grandes atenciones y rigores normativos, las primeras, en cambio, no son tratadas ni siquiera en los Códigos formales, leyes especiales e incluso por la Ley Notarial que debiera regular numerosos aspectos técnicos de ambas.

Ante ello y la realidad de una necesidad social y jurídica que las requiere, que no puede prescindir de ellas, la praxis ha debido abrir un camino que permita su existencia y que, de una manera u otra regule y limite el campo de la actividad notarial en esta materia. No es, por lo demás, el único caso en que los usos notariales cobran plena aplicación, los que son en ocasiones bastantes importantes y útiles, en el diario quehacer de una notaria. En otros países algunas diligencias son elaboradas a base de actas, en nuestro país dichas diligencias constan en una corta redacción que en muchos casos se encuentran previstos en sellos de caucho que se estampan para el efecto. Estas diligencias forman parte de los libros respectivos que guardan los notarios.

Más modernamente pueden citarse los archivos computacionales en diskettes de las escrituras realizadas en Notaría; así mimo cabe tener presente los libros protocolos llevados en microfilm. En estos dos últimos casos, aún su naturaleza jurídica no se encuentra plenamente dilucidada.

Pues bien, ninguna de tales materias ha recibido consagración por parte del legislador, pese a que su uso es absoluto y públicamente conocido.

Todo ello, y también la materia relativa a la elaboración de las Actas, forma parte de la costumbre notarial, costumbre imprescindible y que responde a una necesidad social, económica y jurídica de vasta relevancia. Y si no, piénsese, cómo podría prescindirse de todas estas actuaciones y cuánto entraba miento significaría la negativa notarial basada en la inexistencia legal de ellas, negativa que tampoco es posible a la luz del literal art. 18 No. 7 en concordancia con el literal c) del artículo 19 de la Ley Notarial, que otorga competencia al notario al respecto.

Con todo, se conduce entonces al notario a un camino sin salida: si se apega estrictamente a la legalidad vigente, debiera desconocer la posibilidad de realización de determinado tipos de actas ya que la ley en ningún caso se refiere a ellas, y sabido es que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la Ley se remite a ella" (Art. 2 del Código Civil) y que "en ningún caso la función notarial se regirá por la costumbre ni por leyes análogas" siendo entonces lícita su negativa, art. 2 de la ley notarial.

De otra parte, si realiza la actuación, podría correr el peligro cierto de estar actuando, no sólo "extra legem" sino y en virtud del artículo recién citado, "contra legem" y más específicamente aún, haciéndose ciertamente responsable de los daños que el acta así realizada -basada en conceptos, requisitos y calidades inexistentes y sólo sostenida en la costumbrepudiese causar. El notario entra en un campo oscuro y para el cual no hay forma que evalúe y determine cualitativamente su obrar. ¡Curiosa situación! Con este panorama introductorio pretendo situar en su exacta posición la problemática que me preocupa y que procuraré esbozar en el resto de la presente tesis. Los realizaré tomando en consideración dos aspectos: la realidad jurídica nacional y especialmente los usos y la práctica imperante y evaluaré, al tenor de la doctrina comparada, para forjar una síntesis que, creo, es la que cabe observar precisamente en materia de Actas Notariales.

Las Actas Notariales son parte de la jurisdicción voluntaria. El notario es competente para realizar asuntos extrajudiciales. Por ejemplo:

1.- Para todos aquellos actos en los que haya o no controversia judicial, los interesados le soliciten haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate.

2.- Todos aquellos en que, exista o no controversia judicial, lleguen los intereses voluntariamente a un acuerdo sobre uno o varios puntos del asunto, o sobre su totalidad y se encuentren conformes en que el notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación.

En nuestro país, al respecto está todo por hacer, y por ello no me li mitaré a los aspectos netamente doctrinales, sino que me dirigiré, por igual, al examen de la técnica que debe imperar para esclarecer el campo de una actividad de gran importancia notarial.

Las cuestiones que se plantean rebasan, en efecto, el mero plan teórico y se apegan, en la mayoría de las ocasiones, a la casuística que debe regir los distintos tipos existentes de actas. Así, no basta con formular principios generales -como el de rogatoria, el de documentación, el de identificación o el de autorización- sino que resulta preciso, además, examinar sus diferentes clases, para regular, en cada caso, los requisitos formales y sustantivos a que cada una de ellas obedece. Es este uno de los casos en que teoría y praxis se unen en un solo todo para dar solución a cuestiones en que, cada caso, resultan ser diferentes.

Percepción y documentación constituyen en esta especie una cuestión esencial y de las cuales dependerá de modo substancial el éxito en la preconstitución probatoria, de modo tal que, sin la acabada observancia el Notario, corre el gran riesgo de dejar en la indefensión a los interesados, sea -y lo repito una vez más- por una inadecuada o inacabada, en una palabra inexacta, observación de los hechos o circunstancias, sea por una inobservancia de las formalidades -que si existen en doctrinas- que enmarcan y deben siempre determinar, precisamente, el actuar notarial respecto de las Actas que entienda.

Los ilícitos -no sólo civiles, sino también penales- que pueden en tales actuaciones conforman igualmente un capítulo a tener en consideración; pues, muchas veces, para constituir prueba sobre un derecho del interesado, se arriesga invadir la esfera de derechos de terceros, riesgo que debe estar siempre presente en el ánimo del Notario, pues éste no podrá so pretexto de levantar un acta, violentar el dominio privado de otra persona o de alguna manera menoscabar los derechos -de cualquier clase- de ella y, así por ejemplo deberá abstenerse de realizarla cuando el objeto del acta se encuentre, o los hechos se hayan producido, dentro de una propiedad y no se cuente con la expresa autorización del dueño, o se pretenda actuar dentro de un recinto público sin la previa o expresa anuencia de la autoridad encargada. Su inobservancia trae aparejada, como es natural, no sólo la nulidad del acta, sino que hace responsable al notario civil y penalmente por su actuación.

De todos estos casos es posible visualizar, con precisión, cuán necesario resulta establecer una acabada doctrina jurídica y, a la vez, una regulación que posibilite la extensión de actas a la luz de una definida normativa.

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