Lineamientos para un Régimen Jurídico de la Competencia en el Ecuador

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 INTRODUCCIÓN:

El ordenamiento legal ecuatoriano se caracteriza por la abundancia de normas, muchas de ellas anticuadas o contradictorias, lo que justifica que el jurista Luis Hidalgo López, tomando prestado de Mario Vargas Llosa, lo haya calificado de "telaraña legal"¹ , pero al mismo tiempo adolece de una lamentable carencia de disposiciones aplicables a campos de enorme trascendencia y actualidad, precisamente aquellos en que el derecho contemporáneo ha alcanzado un gran desarrollo; uno de ellos es el relativo a la competencia económica, no obstante que es una prioridad contar con una ley que la fomente y proteja, por constituir un requisito sine qua non para la recuperación económica, el desarrollo social del país y su inserción en la economía mundial..

El imperativo de la modernización del Estado ha impuesto que la Constitución Económica sea una síntesis de dos principios organizadores de la actividad económica: el mercado y la autoridad. Alfredo Mancero2 señala: "El mercado, entendido como un escenario competitivo al cual concurren la oferta y la demanda de bienes y servicios que tienen precio, no puede sustraerse de las condiciones de la economía mundial y las tendencias de la globalización. La autoridad, entendida como un conjunto orgánico de jerarquías administrativas que regulan el funcionamiento de los mercados, debe promover la cohesión social de la nación y garantizar la provisión de bienes y servicios públicos que no tienen precio". Como resultado, las instituciones económicas del país se deben ir adecuando a las nuevas características de la integración internacional (producirse su apertura), fomentar la competencia entre los agentes económicos (alcanzarse la liberalización), promover la ampliación de la capacidad social de la nación (lograrse la capitalización de los recursos) y garantizar la vigencia plena de los derechos de las personas (garantizarse la equidad distributiva).

Respecto de la liberalización económica, Mancero señala que "del mismo modo que ya no es defendible el papel «empresarial» del Estado, excepto en casos muy sensibles para la estabilidad económica y política de los países pequeños, tampoco es consistente el argumento de los mercados «libres y desregulados», pues todas las evidencias confirman una tendencia inevitable hacia la formación de monopolios privados cuando la legislación económica carece de mecanismos eficaces para estimular la competencia, sancionar la concentración del poder de mercado, prevenir y mitigar otro tipo de delitos económicos: asociaciones ilícitas, pactos colusorios, daños ambientales, información fraudulenta y publicidad engañosa, violación de los derechos de propiedad (incluida la propiedad intelectual, abusos en la fijación de precios y violación de las normas de calidad de los bienes y servicios, entre otros."3

Roberto Dromi señala, con notable claridad y concisión, que "el mercad() es una institución compleja, que surge como resultado de la interacción de los individuos. En otras palabras, el mercado, más que un resultado automático del juego de variables económicas, es una construcción social. Lo dicho trae aparejada la dificultad de crear un mercado por ley; la solución consiste en construir un mercado actuando sobre las instituciones colectivas y permitiendo la participación efectiva de la mayoría de los sujetos. Y es en este marco en el que la regulación del régimen de defensa de la competencia adquiere importancia. La iniciativa de construir el mercado modifica la relación entre el Estado y la economía y requiere una administración pública con capacidad para orientar y garantizar las elecciones realizadas por los agentes económicos y controlar el funcionamiento del mercado evitando la formación de monopolios que distorsionan la realidad del mercado. Lo dicho reafirma las nuevas misiones del Estado relocalizado luego de los procesos de reforma esta tal y constitucional. El Estado contemporáneo debe ser orientador en el sentido de ejercer la conducción política de la sociedad para lograr el bien común, fiscalizador para compatibilizar y armonizar los derechos en pro de la convivencia social, protector para amparar y defender los derechos e intereses de la comunidad, y regulador ajustando el desenvolvimiento de los grupos sociales a principios y reglas ordena dora s."'

Desde que se abandonó la tesis de la intervención directa y sistemática del Estado en la actividad económica, por haberse comprobado su fracaso, es la empresa privada la que adquiere un rol protagónico en-el desarrollo económico, y el Estado limita su intervención a la orientación, fiscalización y protección, actuando directamente como agente económico sólo, y de modo excepcional, en situaciones muy específicas. Pero la empresa, para poder desarrollarse y cumplir adecuadamente su papel en la economía, precisa de tres grandes pilares que la sustenten: el reconocimiento de la propiedad privada, incluida la propiedad intelectual; la consagración de la libertad para intervenir como agente económico y competir, dentro de los límites que fija el bien común; y la protección adecuada del consumidor que es el destinatario final de todo el proceso productivo, así como del medio ambiente como presupuesto racional para garantizar un desarrollo sustentable.

En materia de libre competencia, es necesario establecer un marco idóneo para que no se convierta en libertinaje. Rafael García Palencia señala: "La característica esencial de una economía de mercado consiste en la posibilidad de todos los individuos de emprender libremente una actividad económica. El juego de la oferta y la demanda conduce, idealmente, a una situación de equilibrio del mercado. En efecto, aquellas empresas que producen aquello que se adecua a las necesidades del consumidor serán las que prosperen y se expandan, ante el éxito de estas empresas, nuevas empresas comenzarán a producir estos mismos productos, y, la supervivencia o la convivencia de estas empresas dependerá de su eficacia ya que los consumidores acudirán a aquella que les proponga la mejor relación calidad/precio. Y esto es la esencia del mercado: el esfuerzo competitivo de las empresas para realizar la mejor oferta y el esfuerzo de los consumidores por conseguir la mejor oferta. Pero todo esto sólo es posible si existe competencia en el mercado, y si esta competencia es leal, es decir, si todos los operadores del mercado buscando su propio interés y empleando todo su esfuerzo en ello desencadenan el juego del mercado, consiguiendo un resultado que es positivo tanto para los operadores del mercado como para los consumidores." 5 Pero, el autor citado advierte: "Sin embargo tal situación es efectivamente ideal. A nadie escapa que a las empresas, individualmente hablando, les interesa eliminar la competencia, de esta forma concluyen acuerdos para repartir los mercados con los competidores, fijar precios, limitar los esfuerzos de investigación, etc.; también la libre competencia se puede ver amenazada por la actitud de una empresa en posición dominante en un mercado, por monopolios legales o de hecho, por las subvenciones estatales o regionales, exenciones fiscales, concesión de derechos especiales o exclusivos. Estos son algunos ejemplos de situaciones que empañan las condiciones de competencia en un mercado." El ordenamiento legal debe prevenir los abusos y las distorsiones a fin de que realmente exista una legal y transparente competencia y que las empresas puedan ingresar libremente al mercado, se mantengan en él porque sean eficientes y no porque sean artificialmente sostenidas; y finalmente que su salida se deba a su ineficiencia y no a la acción de terceros que las expulsen del mercado mediante maniobras contrarias a la buena fe y a la lealtad.

MARCO CONSTITUCIONAL:

Como consecuencia del proceso de modernización del Estado en el campo económico, se incorporaron a la Constitución Política de la República nuevas instituciones o se desarrollaron las existentes: a más del reconocimiento de las libertades de empresa (artículo 23 N . 16) y de contratación (artículo 23 N . 18) ambas con sujeción a la ley, así como el derecho de propiedad, en los términos que señala la ley (artículo 23 N . 23) y a la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad con los convenios y tratados vigentes (artículo 30 inciso tercero), se reconoce el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación (artículo 23 N . 6) así como el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios (artículo 23 N . 20) y el derecho a disponer de bienes y servicios, públicos y privados, de óptima calidad; a elegirlos con libertad, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características (artículo 23 N . 7). Se proclama al Ecuador como un Estado social y democrático de derecho (artículo 1) y se adopta un sistema de economía social de mercado (artículo 244), debiendo su organización y funcionamiento responder a los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad con la finalidad de asegurar a los habitantes una existencia digna e iguales derechos y oportunidades para acceder al trabajo, a los bienes y servicios así como a la propiedad de los medios de producción (artículo 242). Se señala que corresponde al Estado, dentro del sistema de economía social de mercado, entre otras cosas el promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos, impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen (artículo 244 N . 3); igualmente se desarrolla extensamente lo relativo al medio ambiente (artículos 86 a 91) y a los consumidores (artículo 92), entre los derechos fundamentales colectivos. Al adoptar el Estado Ecuatoriano el sistema de economía social de mercado, se ha realizado una declaración de indudable contenido ideológico que es determinante tanto para caracterizar la actuación del Estado mismo, cuanto la de sus habitantes. En definitiva, se adoptó un modelo económico determinado. Entrena Cuesta', siguiendo a García Echavarría' señala que las características fundamentales que configuran un orden o sistema de economía social de mercado, son:

1ª. El mecanis1mo de cordinación las decisiones descentralizadas lo constituye el mercado, por lo que debe asegurarse el funcionamiento del mismo.

2a. Debe garantizarse la libertad de acceso al mercado eliminando los obstáculos que puedan existir.

3ª. Debe asegurarse la estabilidad monetaria.

4ª . Ha de existir constancia en la política económica, sin perjuicio de la dinámica de los procesos sociales, con el fin de limitar los riesgos de los agentes económicos a los que corresponden a sus decisiones.

5ª. Debestar garantizada la propiedad privada de los medios producción, responsabilizando a la propiedad en función de sus oportunidades de rendimiento y asegurando que los resultados correspondan a las aportaciones reales al mercado.

6ª. Libertad de actuaciones contractuales" Entrena Cuesta señala que "la efectividad de este orden de economía social de mercado exige una serie de actuaciones del Estado:

1 . El Estado debe garantizar la capacidad de la competencia el mercado para que funcione como mecanismo de control de los monopolios y oligopolios, evitando o reduciendo la concentración de poder en el mercado, ordenando, completando y fomentando la competencia.

2 . El Estado debe actuar en el proceso de distribución para corregir los resultados del mecanismo del mercado mediante una política de rentas y patrimonios.

3. El Estado debe actuar en el campo coyuntural con el fin de dar constancia a los procesos económicos.

4 . El Estado interviene en actuaciones estructurales en las actividades que no puede acometer el sector privado por su riesgo indefinido o por su largo período de tiempo.

5 . El Estado realiza una política social que asegure las prestaciones necesarias a los individuos cuyas necesidades no pueden satisfacerse vía mercado y con el fin de que el sistema social afirme la propia libertad individual.

Ahora bien, todas estas intervenciones estatales, en un sistema de economía social de mercado, han de ser "conformes al mercado", de modo que las medidas estatales se integren el mecanismo del mercado y no lo sustituyan por un sistema burocrático".8

Para que se haga efectiva la libertad de empresa, que se desarrollará "con sujeción a la ley" (artículo 23 N 16 de la Constitución Política de la República) y cumplir con el mandato constitucional contenido en el artículo 244 N . 3 ibidem, es necesario que se dicte una ley general, que se inspire en el concepto de libertad y que establezca los resguardos mínimos indispensables para que esa libertad pueda realmente tener vigencia, recordando siempre que el sistema ecuatoriano es de economía social de mercado, por lo que el Estado está en la obligación de realizar el adecuado controla fin de evitar abusos y distorsiones, o como dice la norma mandataria constitucional antes señalada, que promueva el desarrollo de actividades y mercados competitivos, impulse la libre competencia y sancione las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen.

Existen diversas concepciones sobre la competencia: una, que se la denomina "clásica", atiende exclusivamente a la estructura de mercado, en la búsqueda de un mercado perfecto; según ella toda limitación de la competencia es perjudicial, y el Estado debe limitarse a prohibir monopolios y oligopolios o fusiones conducentes a ellos, los cuales minan estructuralmente la competencia. Una segunda concepción, denominada "funcional" atiende a la estructura del mercado, al comportamiento de los agentes y a los resultados del mercado; ciertas intervenciones estatales y restricciones a la competencia son aceptables cuando cumplen objetivos de descentralización, desconcentración, mejor distribución de ingresos, etc.; estas intervenciones deben ser distinguidas de oteas limitaciones inaceptables que distorsionan negativamente o suprimen la competencia Finalmente, una tercera concepción, denominada "neoliberal" considera que la internacionalización de los mercados hace que incluso las empresas más fuertes se vean sometidas a presiones competitivas cuando no hay intervención estatal que distorsione la concurrencia; el Estado debe desregular el mercado para disminuir costos de acceso así como limitarse a impedir la formación de carteles; la concentración en sí misma no es negativa pues puede resultar de las políticas de empresas eficientes.'

Del examen del texto constitucional se concluye que se ha recogido la concepción funcional del mercado y de la competencia, para la cual, según señalan Troya y Grijalva, 10 "no toda intervención del Estado es negativa y distorsionadora, siendo de hecho el propio mercado una institución social que para existir y generar una adecuada estructura, comportamiento y resultados requiere de una adecuada intervención del Estado. Esta intervención, cuando sea social y constitucionalmente justificable, puede incluso crear excepciones al propio régimen de competencia." Los autores antes citados añaden que "En la concepción funcional de la competencia, a diferencia de la neoliberal, la eficiencia y el supuesto beneficio macroeconómico a los consumidores no son el único fin de la misma. Junto a ello pueden plantearse otros objetivos incluso formalmente consagrados en a ley, tales como la redistribución del ingreso, la protección de la mediana y pequeña industria y la descentralización del poder económico." 11

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