Posiciones Tradicional y Actuales sobre el Dolo Eventual

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Capítulo
1. Introducción.-

1.- Parafraseando a Ramón Ragués, "todo indica que la centenaria discusión sobre el dolo va a seguir gozando de férrea salud durante el próximo milenio".

En el presente trabajo, pretendemos invitar una vez más, a ingresar al análisis del dolo eventual en su viscosa relación/diferenciación con la imprudencia consciente, haciéndolo desde la perspectiva de las distintas teorías tradicionales que gobernaron la discusión por décadas y desde algunas tendencias modernas, que de un tiempo a esta parte han comenzado a extenderse y en ciertos casos, a imponerse.
Del desarrollo de las mismas, se intentará descubrir el aporte que han realizado al tema, y principalmente, responder a ciertas preguntas que en el devenir de esta intensa disputa se fueron imponiendo, tales como: si es posible construir un concepto de dolo, basado solamente en parámetros cognitivos, despojando al mismo, de todo contenido de voluntad; si ello no significaría ampliar peligrosamente el ámbito del dolo; si es necesario, entonces, mantener un componente volitivo, único capaz de distinguir adecuadamente dolo de imprudencia; si es posible llegar a una definición de dolo a través de elementos comunes a las categorías tradicionales que hoy conocemos y relevantes a efectos de alcanzar una teoría unitaria del mismo; si el tan conflictivo problema de la prueba del dolo, podría solucionarse abandonando el criterio subjetivo psicologista interno del sujeto para su averiguación y recurriendo a parámetros normativos externos y constatables del hecho.

2.- Comenzamos por repetir algunas cuestiones ya largamente conocidas.

Por un lado, por mucho tiempo y aún hoy (casi podríamos afirmar, en tendencia mayoritaria ), diversos autores afirman que el dolo es conocer y querer los elementos del tipo, o en términos welzelianos, querer la realización del tipo objetivo, guiado por el conocimiento.

Tampoco hay mayor inconveniente, y más allá de alguna variada terminología, en reconocer tres clases fundamentales de dolo, a saber: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado, y dolo eventual (ello sin perjuicio de cierta tendencia moderna, todavía menor pero creciente, de llegar a un concepto unitario de dolo que sea aplicable a todos los casos).

Del ya enraizado concepto de dolo mencionado, se deducen los dos grandes componentes del mismo, que perduraron por años en la doctrina y jurisprudencia, indiscutidos: el conocimiento y la voluntad. Dolo -voluntad, dolo -intención, es una idea que -confundidamente o no se encuentra arraigada hasta en quienes no pertenecen ni se interesan por el mundo del derecho. Y como – y esto también se ha repetido infinítamente -, no puede quererse lo que no se conoce (ello es obvio), para decido con palabras de Hassemer "no se puede concebir una voluntad vacía de contenido", entonces, el dolo tiene que ser conocimiento y voluntad.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte, este elemento de voluntad ha comenzado a ser puesto en duda, llegando algunos a negado completamente, eliminándolo del contenido del dolo (sus mayores detractores) y otros, que aún considerándolo todavía un componente infaltable de aquél, lo intentan redescubrir desde otras perspectivas, abandonando criterios subjetivos psicologistas de la esfera interna del sujeto actuante, y acudiendo a criterios mayormente normativos – constatables materialmente -, para su determinación.

3.- Pero volviendo un poco sobre los distintos tipos de dolo, al menos los reconocidos por la doctrina clásica, dijimos que podíamos distinguidos en: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual (recordamos que simplemente estamos haciendo un repaso muy básico de estas cuestiones generales, antes de ingresar al tratamiento del tema en concreto, y por ello, atendiendo a conceptos mayormente aceptados).

Así, de modo muy simple, podemos decir que en el dolo directo de primer grado, el resultado es el fin que el agente se proponía. Por el contrario, en el dolo directo de segundo grado, el resultado no es el fin de la acción del sujeto, incluso podría decirse que éste no quiere el resultado, pero sabe que va vinculado necesariamente a lo que perseguía de manera directa. Por último, en el dolo eventual, el sujeto no tiene como finalidad de su accionar, la producción del resultado delictivo, quizás tampoco lo desee o hasta le repugne, y tampoco lo advierte como necesariamente vinculado,a lo inmediatamente perseguido (aunque lo inmediatamente perseguido, a diferencia de lo que sucede con el dolo directo de segundo grado, no constituye delito, al menos no siempre).

Sin embargo, en el dolo eventual, el sujeto se representa que el resultado no querido por el derecho, puede acaecer como consecuencia de su conducta (me detengo aquí, mencionando sólo este elemento de la representación, que es común a las diversas teorías que desarrollaron el contenido del dolo eventual).

Así, aquellos dos elementos que reconocimos como integrantes del concepto de dolo (sin dudas en el dolo directo) y que eran aceptados tradicionalmente sin mayores cuestionamientos -el conocimiento y la voluntad-, forman parte de una duradera discusión en cuanto a si también conforman el contenido del dolo eventual, es decir, si en el dolo eventual, también podemos distinguir conocimiento y voluntad, y requerirlos para su conformación.

El tema no es en absoluto menor, ni se trata de un mero capricho teórico; por el contrario, conformar el dolo eventual con uno o ambos u otros elementos, acarrea distintas e importantes consecuencias.

Por ello, "una descripción lo más exacta posible del dolo eventual es necesaria no sólo para delimitarlo de las restantes formas del dolo, sino sobre todo para dijerenciarlo de la imprudencia consciente, distinción que en la mayoría de los casos posee importancia decisiva para la punibilidad".

4.- Tomaremos un ejemplo -de los muchos que existen-, quizás el más tradicional, para comenzar a dilucidar el contenido del dolo eventual: el caso de los mendigos rusos. Bien conocido es éste, en que unos mendigos rusos mutilaban a sus niños, a efectos de generar mayor lástima y así obtener más limosnas. Como consecuencia de ciertas mutilaciones, algunos niños fallecieron. Era evidente que los mendigos no querían tal resultado, todo lo contrario, puesto que con el mismo, no obtendrían las limosnas esperadas; su objetivo era mutilar, pero que los niños queden vivos. Sin embargo, conocían que la muerte podía suceder, con mayor razón una vez que algún niño ya había padecido ese destino. No obstante ello, las mutilaciones continuaron.

5.- Mientras que sobre el contenido del dolo de primer grado y del de segundo grado existe una cierta unanimidad, dos teorías principales disputan, desde hace décadas, sobre cuál es el auténtico contenido del dolo eventual. La teoría del co-sentimiento o de la voluntad opina que en el hecho concurre dolo (eventual) cuando el sujeto piensa que es posible que se de el elemento objetivo del tipo, y, además, se dice: <aun cuando fuese seguro, actuaría> … ; si se dice, <si la muerte que nos parece posible, fuese para nosotros consecuencia segura de la acción, nos abstendríamos de actuar>, hay muerte imprudentes (para referirse a esta teoría, Gimbernat Ordeig ha escogido, como más adelante veremos, la llamada "Primera fórmula de Frank).

La teoría de la probabilidad o de la representación, se conforma con menos exigencias para afirmar la existencia de dolo eventual: el agente actúa con dolo cuando <cuenta con> la producción o concurrencia del elemento del tipo, cuando ello le parece <probable>; habrá imprudencia, en cambio, cuando el autor <confía en que> no se dará el elemento típico. (si bien hemos tomado para delinear los aspectos básicos de estas teorías, las palabras de Gimbernat Ordeig, todos los autores consultados se refieren a ellas de modo similar; por nombrar sólo a algunos de tales autores: Santiago Mir Puig, Enrique Bacigalupo, Jesús Silva Sánchez, María del Mar Díaz Pita, Marcelo Sancinetti, Hans Jeschek, Claus Roxin ).

6.- Simplemente se han señalado las dos teorías más representativas de esta discusión, siendo mucho más nutrida la existencia de éstas y sus variantes, cuyo tratamiento y análisis seguidamente realizaremos, poniendo el acento en aquéllas teorías que como la de la probabilidad, consideran suficiente como elemento integrador del dolo eventual, el aspecto cognitivo, el conocimiento, siendo indiferente para la integración del mismo, el componente volitivo.

De hecho, el mayor énfasis en el desarrollo de estas teorías, se debe a consideradas las más adecuadas tanto para la conceptualización del dolo como para su distinción con la imprudencia consciente; sin dejar de reconocer, que ciertas formulaciones medianamente recientes de la teoría de la voluntad (ya no entendida en su antigua fisonomía del "consentimiento") podrían aceptarse también, por su significativo acercamiento con aquéllas (lo que ha llevado a algunos autores a sostener – como infra comprobaremos- que la discusión, luego de ciertos fallos del TS de España y Alemania, ha perdido significación).

No obstante lo señalado, seguidamente podremos comprobar, como quienes modernamente siguen sosteniendo la importancia del componente "voluntad" en el dolo, en sus últimas formulaciones, se con-forman con exigencias cada vez menores para dado por presente, lo que ha llevado a la afirmación del párrafo anterior.

Sin embargo, quienes originalmente han partido de teorías cognitivas, en sus modernas formulaciones, han puesto el acento en el "riesgo", y fundamentalmente en un "riesgo objetivado".

Capítulo

2. Teorías Cognitivas.-

7.- Hemos afirmado ya, que tradicionalmente se han expuesto dos teorías en base al contenido del dolo eventual: las que promulgan que para el dolo eventual, sólo se requiere el aspecto intelectivo, el conocimiento; y las que, requiriendo el conocimiento, exigen la concurrencia de voluntad. Ello ha dado lugar a las denominadas Teorías Cognitivas y Teorías Volitivas.

Por supuesto que esta larga discusión tiene su consecuencia; explicada muy básicamente consiste en que: para las Teorías volitivas, habiendo conocimiento/representación, habrá sin dudas imprudencia consciente; si además existe un aporte de voluntad, habrá dolo eventual. Para las Teorías cognitivas, habrá dolo eventual mediando conocimiento, y cuando éste no pueda afirmarse por cualquier motivo que lo excluya o lo perturbe, habrá imprudencia (lógicamente inconciente o sin representación.

8.- Ahora bien, ya sentado que las teorías cognitivas se conforman con la presencia del conocimiento para afirmar la concurrencia de dolo eventual, y antes de ingresar al desarrollo de estas últimas teorías, debemos aclarar algunas cuestiones, que aún cuando no serán desarrolladas pormenorizadamente en el presente, no podemos obviar al menos una breve referencia, dada su importancia:

Así, debemos distinguir dos cuestiones bien distintas: por un lado destacamos supra 6, p. 5, que podemos requerir para la conformación del dolo eventual, sólo la representación de la posibilidad de producción del resultado, la probabilidad de tal producción, o la no improbabilidad, etc. (conocimiento); o creer necesario además de lo señalado, que el sujeto ante tal representación, probabilidad, posibilidad, etc., la consienta, la asienta, se conforme, se resigne, le sea indiferente, etc. (voluntad).

Por otro lado, la segunda cuestión será, aún inclinándonos por el solo requerimiento del conocimiento, los criterios que tomaremos en cuenta a los efectos de afirmar la existencia de tal conocimiento en el sujeto que actúa (un criterio puramente psicologista interno del sujeto que actúa, un criterio externo desde las expectativas normativas).

Una tercera cuestión está constituida por lo referido a qué es lo que se debe conocer, cuál es el objeto del conocimiento.

Es decir que aún optando por la corriente de opinión que entiende que basta para la conformación del dolo eventual, con que concurra el elemento intelectivo sin necesidad de un plus de voluntad, todavía tendremos que agudizar el análisis a efectos de determinar, en base a qué criterios vamos a afirmar que efectivamente el conocimiento ha concurrido (segunda cuestión); y también, qué es lo que debió conocerse para afirmar el dolo <todos los elementos del tipo objetivo, algunos elementos del tipo objetivo, el comportamiento típico> (tercera cuestión). Como ya expresamos, no ingresaremos al desarrollo de cada uno de estos otros dos puntos en particular -cuyo tratamiento merecería quizás un trabajo aparte, y que excede los límites del presente – sin perjuicio de ser mencionados colateralmente, por ser el objeto de algunas variantes formuladas por teorías cognitivas más recientes.

Sub capítulo 1°.

Teoría de la Representación:

9.- Corno se anticipara, esta teoría señala e l limite entre dolo eventual y culpa conciente en un momento de carácter estrictamente intelectual y rechaza la exigencia de un componente volitivo.

La teoría funciona del modo siguiente: la representación en el sujeto de la posibilidad de que su acción pueda producir el resultado lesivo, alcanza para fundar el dolo; a su vez, la confianza en el sujeto de que el resultado no se producirá a pesar de su acción, niega la representación y por lo tanto excluye el dolo.

En palabras de Schmidhauser, "la diferenciación entre dolo e imprudencia equivale a la diferenciación entre conocimiento y desconocímiento".

Tal concepción del dolo trae aparejadas dos consecuencias de importancia: a.- la negación del elemento volitivo corno integrante de la definición de dolo eventual; b.- la desaparición de la culpa conciente, toda imprudencia será inconsciente.

Subcapítulo 2°.

Teoría de la probabilidad:

10.- Teniendo también corno único elemento integrante del concepto de dolo eventual al intelectivo, se diferencia de la anterior, en que ésta consiste en un juicio de probabilidad que realiza el autor del hecho en el momento de su realización; depende del juicio del actor respecto del grado de probabilidad que se produzca el resultado lesivo.

Según su principal exponente Hellmuth Mayer, "probable es más que posible pero menos que preponderantemente probable".

A efectos de establecer cuando la producción de un resultado puede estimarse corno probable, Mayer expresa: "El límite entre posible y probable sólo se puede hallar a través de un juicio de valor realizado en cada caso individual; este juicio, sin embargo, deberá estar basado en circunstancias del hecho susceptibles de ser probadas".

Se trata en consecuencia de realizar dos tipos de juicio a fin de determinar la probabilidad: uno que realiza el propio sujeto, juicio eminentemente subjetivo, en el que éste deberá concluir que el resultado es más que posible pero menos que preponderantemente probable; un segundo juicio será el que realice el aplicador del derecho, quien valiéndose de elementos objetivos y susceptibles de prueba, deberá determinar si desde un punto de vista subjetivo el sujeto se representó la probabilidad de producción del resultado.

11.- Las críticas tradicionalmente formuladas contra las teorías cognitivas más representativas, como lo son las expuestas de la Representación y de la Probabilidad, se han dirigido en tres direcciones: la primera de ellas, consistente justamente en la consideración del elemento intelectivo como único integrante del dolo, rechazando el elemento volitivo, lo que lleva a exigir componentes distintos para los diferentes tipos de dolo, a pesar de que todas esas conductas se castigarán con la misma pena (la del delito doloso); en segundo lugar, la fijación de la probabilidad de producción del resultado como objeto del conocimiento; y por último, la desaparición de la imprudencia consciente y la consecuente ampliación del ámbito del dolo.

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