El Acceso a la Información

Descargue el artículo completo en PDF.
	19_El_Acceso_a_la_informacion.pdf 68kB

I.-     ANTECEDENTES.

Durante la Asamblea Constituyente de 1997-1998 la discusión en torno al acceso a la información pública y al derecho a mantener la reser-va de la fuente por parte de los comunicadores sociales concitó breves discusiones y su aprobación fue objeto de un rápido debate.  Los medios de comunicación estaban mas preocupados de los conflictos entre la Asamblea y el Congreso Nacional, de los intentos de este último por dis-minuirla y confinarla así como de las elecciones presidenciales de mayo de 1998.  En suma, de las realidades políticas de la época.  Sin embargo, se logró incorporar a la Carta Política las disposiciones que hoy constan en el articulo 81 dentro de la Sección Décima titulada “De la comuni-cación”, la cual se encuentra dentro de la bien lograda primera parte correspondiente a los “derechos, garantías y deberes” de los ciudadanos.

Las mencionadas normas precautelan básicamente:

–    El derecho de los ciudadanos a acceder a fuentes de información con la única limitación de aquellos asuntos relativos a la defensa nacional u otros que han merecido la expresa reserva de ley;
–    A conocer la información y difundirla verazmente y sin censura previa;
–    El derecho de los periodistas a mantener en reserva la fuente de su información;
–    La cláusula de conciencia, que merecerá una precisión mas adelante;
–    La obligación de los medios de comunicación a participar en procesos educativos y de difusión de valores; y,
–    La proscripción de la publicidad violenta, racista o de cualquier manera intolerante.

En un solo artículo la Constitución legisló sobre el tema.
Obviamente fue insuficiente.  A pesar de que el articulo 18 impide que pueda alegarse la “falta de ley para justificar la violación o desco-nocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución”, y que el mencionado art. 81 garantiza el “acceso a la información” a diferencia de la Constitución de 1978 que garantizaba “el derecho a ser informado”, los medios de comunicación y los comunicadores consideraron –y con razón- que era necesario desarrollar adecuadamente la garantía y dictar la ley correspondiente.  En buena medida, la necesidad se daba no solamente por la falta de ley, sino por la falta de colaboración de la función pública ecuatoriana, acostumbrada –con las excepciones de rigor- al retardo, la negligencia, la complicidad y en algunos casos, a la corrupción.  

La crisis bancaria del año 1999 fue el detonante que motivó a los comunicadores a considerar que, al contar el público con información veraz y oportuna, muchos males y problemas se pueden evitar, lo cual en el caso de la crisis financiera resultaba a todas luces evidente y doloroso.  Si durante los años previos a la crisis (1996-1998) la Superintendencia de Bancos hubiese ido proporcionando la necesaria información al país, permitiéndose así el análisis de alternativas inteligentes y oportunas, tal vez se hubiese evitado la crisis o, probablemente se habrían atenuado sus efectos.  La famosa “información reservada” mantuvo en secreto muchos años la real situación de instituciones que terminaron descalabrándose y pulverizando los ahorros de los ciudadanos.

Ello entonces motivó a los comunicadores a preparar un proyecto de Ley de Acceso a la Información que fue aprobado  con el nombre de “LEY ORGÁNICA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFOR-MACIÓN PÚBLICA por el Congreso Nacional el 4 de mayo del año 2004 y publicado en el Registro Oficial el 18 de los mismos mes y año.

II.-  LA LEY.

2.1  PRINCIPIOS GENERALES

¿Son la Contraloría General del Estado, la Comisión de Fiscalización y Control Político del Congreso Nacional, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, la Defensoría del Pueblo o el Ministerio Fiscal, instituciones suficientes para investigar y difundir al público aquellos asuntos de honda trascendencia nacional que necesitan ser conocidos y evaluados por la sociedad?  Parecería que sí, o al menos por su número, poder e importancia, deberían serlo.  Sin embargo, el control político que los partidos han venido ejerciendo sobre estas instituciones les ha ido quitando credibilidad, la cual ha ido poco a poco siendo transferida a los medios de comunicación, a los cuales la ciudadanía los observa con mas confianza y respeto.  De ahí que el art. 2 literal c) de la Ley enuncia con total claridad uno de los objetivos principales de la misma: el “ver-dadero” control social. No son las indicadas instituciones sino la ciuda-danía la que ejerce, a través de la “fiscalización de la administración pública y de los recursos públicos” un “verdadero” control social.  Po-dríamos interpretar entonces que el control oficial que ejercen tales instituciones es engañoso, mentiroso y  acomodaticio.

El “control social” entonces se materializa a través del acceso y difusión de información que permite al pueblo analizar y establecer censuras públicas a la manera en que actúa la burocracia o incluso, y lo que es muy importante,  opinar y así participar en la toma de decisiones sobre asuntos que les afectan y en torno a los cuales la mayoría de ocasiones no tienen ninguna posibilidad de emitir criterios.

Ahora bien, para ejercer tal “control social” se necesita que “todas” las personas tengan acceso a “toda” la información que emane o esté en poder de un conjunto de instituciones y personas jurídicas que ejercen la administración pública, sea porque la constitución y/o la ley les ha asignado tal privilegio y deber, sea porque el Estado se las ha delegado o concesionado, sea porque el Estado es socio o accionista de las mismas, sea porque se financian con recursos públicos, sea porque poseen información pública.

La ley que analizamos, en sus artículos 1 y 3 señala con detalle  quienes están obligados a permitir el acceso a la información existente en sus archivos, y particulariza de este modo:

–    Los organismos y entidades del sector público (funciones del estado, tribunales electorales, organismos de control, municipios, consejos provinciales);
–    Personas jurídicas con participación accionaria del estado (las empresas eléctricas y de telecomunicaciones, por ejemplo);
–    Las organizaciones no gubernamentales, corporaciones y funda-ciones con finalidades públicas (por ejemplo Fundación Natura o Fundación Malecón 2000);
–    los concesionarios de servicios públicos (por ejemplo las socie-dades anónimas que ganan en una licitación el mantenimiento de una carretera; las empresas de telefonía celular);
–    Las personas jurídicas privadas que reciban recursos públicos (como la Universidad Católica de Guayaquil, por ejemplo);
–    Las personas jurídicas privadas que cuenten con información pública (como el Archivo Histórico del Guayas, la Junta Cívica, por ejemplo).

Es decir que la amplitud del  ámbito de aplicación de la ley y de la obligación que tienen sus destinatarios abarca muchas y muy variadas instituciones, que tal vez todavía no han comprendido la grave respon-sabilidad que implica tener y conservar sus archivos y atender las demandas de la ciudadanía, caso de ser exigida tal información.

¿Por qué esta amplitud?  Porque la información pública “pertenece a los ciudadanos y ciudadanas”, según reza el art. 4 lit. a).  Es “patrimonio” de la gente, siendo las instituciones simplemente “depositarias” o “meros tenedores” sin acceso a dominio de tales documentos.  Por ende el primer principio de aplicación de la ley es la propiedad pública de la infor-mación. El segundo, de indispensable reconocimiento aunque no nece-sariamente de general aplicación es la gratuidad. El acceso a la informa-ción es gratuito, a no ser los gastos que se necesiten desembolsar para hacerlo efectivo. La apertura, publicidad y transparencia son otros prin-cipios reconocidos por el art. 4, así como la interpretación que mas favorezca su efectiva vigencia.

2.2.     LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA.

La “cláusula de conciencia”,  como  la  reconoce  la  Constitución  de  la  República  está recogida en el mismo artículo 81 que sirve de base para este análisis.  El principio se materializa en el art. 188, al reconocer la posibilidad de un servicio sustitutorio cuando una persona, invocando razones de conciencia, se niega a hacer el servicio militar obligatorio.  En nuestro derecho positivo, además de la ley que regula el servicio militar, solo la Ley de la Juventud la contempla, al reconocer a los jóvenes el derecho a la objeción de conciencia.
Pero, ¿en qué consiste la objeción o cláusula de conciencia?  El Diccionario Jurídico Espasa la define como “la negativa del individuo a sujetarse a un comportamiento jurídicamente exigible tanto legal como contractual …..en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de análoga naturaleza”. La Constitución Española, al igual que la nuestra, solo contempla el caso del servicio militar, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha enriquecido la jurisprudencia y resuelto varios casos en merito a la objeción de conciencia.  Así, se han tratado casos como la objeción de conciencia al aborto cuando este se recomienda por razones médicas y terapéuticas; la objeción de conciencia de los testigos de Jehová por razones religiosas a recibir determinado tratamiento médico consistente en transfusiones de sangre; la objeción de conciencia de los huelguistas de hambre a recibir tratamiento alimenticio por vía intravenosa; la objeción de conciencia de quienes profesan la religión judía a laborar en sábado; la objeción de conciencia a prestar juramento al no profesar religión alguna; entre otras.  Sin embargo, parece criterio generalizado el no atribuirle a la objeción de conciencia la característica de derecho fundamental, sino solamente la de derecho “constitucional”, es decir no inherente a la naturaleza humana sino existente solo si lo reconocen la constitución y las leyes.  Es por ello que resulta muy difícil reconocer tal derecho cuando pugna con el ordenamiento general, como por ejemplo, el pretender descansar en Sábado y no en Domingo cuando las leyes generales o contractuales  establecen lo contrario.

Pero, ¿a qué viene toda esta explicación?  Evidentemente no solo al hecho de que el art. 81 que sirve de fundamento a la expedición de la ley de acceso a la información garantiza en su inciso segundo la “cláusula de conciencia”, sino a la lamentable omisión del legislador a incluir, en la ley supradicha, las excepciones relativas a la objeción de conciencia.  

En efecto, la ley obliga al titular de una institución –su representante legal- a dar acceso y revelar al peticionario la información que se le solicite salvo el caso de información reservada y confidencial, la cual en su gran mayoría tiene que ver con la defensa nacional (artículos 17 y18 de la Ley). Si el titular no lo hace, se hace acreedor a severas sanciones que van desde multas y destituciones de su cargo hasta responsabilidades civiles y penales.  Es decir, se hace acreedor a drásticas sanciones, lo que es correcto, pues se trata de salvaguardar y evitar la burla a claras disposiciones constitucionales y legales.  Pero bien podría darse el caso del representante legal de una institución que, invocando exactamente el mismo articulo 81 de la Constitución que le sirve al solicitante, pueda excepcionarse de proporcionarle la información invocando una objeción de conciencia. Así, por ejemplo, el rector de una Universidad podría rechazar un pedido al conocer que el solicitante tiene motivaciones políticas o religiosas en contra de la institución, las cuales son difíciles de poner en evidencia. Consideramos, entonces, que la ley ha debido contener la posibilidad, evidentemente motivada, de que una persona, por razones de conciencia, se niegue a proporcionar cierta información cuya revelación puede causarle grave daño, no a las personas sino a las instituciones a las cuales tiene la obligación de proteger…