La Sociedad Anónima Europea
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INTRODUCCIÓN
El propósito de esta introducción es encuadrar el Reglamento y Directiva de la Sociedad Anónima Europea (en adelante SE) dentro del marco del Derecho de Sociedades Europeo y describir la evolución de este último.
El Derecho de Sociedades Europeo siempre ha estado ligado a la realización de la integración económica de los Estados miembros. La armonización llevada a cabo en este terreno tenía como objetivo superar los obstáculos de carácter fiscal y material fruto de la existencia de regímenes jurídicos dispares en la Comunidad. En definitiva, se trataba de lograr el buen funcionamiento del mercado y el cumplimiento de la libertad de establecimiento.
En el Informe Berkhouwer de 1966 y el proyecto de 1ª Directiva la Comisión afirma que el artículo 44. 3 g otorgaba un mandato muy amplio: La armonización debía cubrir todas las disposiciones que afectan a la estructura y órganos de las empresas, establecimiento y manteni-miento de su capital, la composición de la cuenta de pérdidas y de ganancias, fusiones, transformaciones, liquidaciones, garantías reque-ridas en el caso de concentraciones de empresas, etc. La Comisión justi-ficaba esta amplia interpretación al estipular que el contenido del artículo 43 incluía tres objetivos:
En primer lugar se trataba de facilitar la libertad de establecimiento a las empresas.
En cambio, el segundo objetivo tenía como fin evitar la aparición de un efecto “Delaware” en la CEE. En aquel momento, la Comisión trataba de evitar que Holanda, cuyo Derecho de Sociedades tenia una excesiva flexibilidad, se convirtiera en el “Delaware Europeo” y las empresas establecieran allí su sede por las pocas obligaciones que se imponía a las empresas, y crearan una red de agencias y filiales a lo largo de toda la CEE dejando sin protección a los acreedores locales.
El tercer objetivo consistía en promover la certeza jurídica en las relaciones intracomunitarias.
Posteriormente, en el Memorando de Política Industrial de Colonia de 1970 se apuntaba que la unificación o armonización del Derecho de Sociedades contribuiría a hacer las empresas europeas más competitivas, ofreciéndoles instrumentos y reglas que faciliten las fusiones trans-fronterizas, y cooperación para formar empresas europeas transna-cionales.
Las futuras iniciativas como la SE, considerada como el gran navío del Derecho de Sociedades Europeo, la Asociación Europea de Interés Económico y la creación de una normativa sobre grupos encajaban dentro de esta perspectiva.
Entre 1968 y 1983 seis Directivas fueron adoptadas, cubriendo un amplio campo del Derecho de Sociedades: Constitución11, mantenimiento y modificación del capital social2, fusiones y escisiones internas3 , cuentas sociales4 y cuentas consolidadas5. En 1984 se adopta la Directiva sobre el control legal de cuentas6 y después en 1989 la Directiva sobre la Sociedad Unipersonal7.
En cambio, la oposición de los Estados Miembros cada vez era mayor y la propuesta de la Asociación Europea de Interés Económico se logró aprobar aunque al limitar el numero de trabajadores a 500, al establecer una responsabilidad solidaria e ilimitada de sus miembros y un objeto de cooperación que debería ser muy preciso se limitó en gran parte su utilidad práctica. Además, el principio de subsidiariedad establece que las áreas que no recaen dentro de la competencia exclusiva de la Comunidad, como el Derecho de Sociedades, la Comunidad sólo puede intervenir “en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros, y por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario” (Artículo 5). La Comisión debía, por lo tanto, examinar cada caso y convencer a los Estados Miembros en el marco del Consejo que la acción de la Comunidad en una parte del Derecho de Sociedades era mejor que la acción a nivel nacional. Finalmente también era preciso tener en cuenta el principio de proporcionalidad que establece que: “Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.
Siguiendo esta tendencia, el contenido de la propuesta de SE se fue reduciendo y quedó completamente estancada, y la normativa de grupos fue rechazada al igual que la propuesta de Directiva sobre el traslado de sede social. Esta situación reflejaba una profunda crisis del proceso armonizador del Derecho de Sociedades. Además seguían existiendo grandes diferencias entre la legislación y la práctica administrativa ya que la coordinación de legislaciones nacionales no tenía por objetivo eliminar la subsistencia de órdenes jurídicos diferentes en los diversos países de la Comunidad.
Ante esta situación, la doctrina comenzó a considerar que una mayor competencia entre los ordenamientos nacionales y una mayor simplificación y desregularización8 pueden, de hecho, conducir a unos resultados más eficientes. Este cambio de mentalidad ha sido producido fundamentalmente por la experiencia americana del efecto “Delaware”. A nivel jurisprudencial también se produjo un cambio importante con la Sentencia Centros9 que marcó un hito histórico y tal y como señaló el Abogado General introduciría el sistema de “competencia entre ordenamientos jurídicos”.
El nuevo enfoque de la armonización sugerido en el Libro Blanco para la consecución del Mercado Interior y el hecho de que el proceso de armonización del Derecho de Sociedades había sido bloqueado en numerosas ocasiones también han influido en este cambio de parecer10. Según Wouters11 los últimos estudios llevados a cabo por la Comisión y el hecho de que las últimas propuestas no tengan ninguna conexión entre sí demuestran una cierta desorientación y la ausencia de una agenda coherente en el ámbito de Derecho de Sociedades como ha ocurrido con la SE.
No obstante, como ya veremos, la mayor parte de la doctrina confía en que la reciente creación de la SE pueda facilitar la libertad de estable-cimiento, realización de operaciones transfronterizas y relanzar otros proyectos que habían sido abandonados como el proyecto de la Decimocuarta Directiva sobre el traslado de sede y la Décima Directiva sobre la fusión internacional de sociedades. En este sentido, el reciente Documento de consulta elaborado por el Grupo de Expertos en Derecho de Sociedades designado por la Comisión plantea una serie de propuestas revolucionarias (sociedad privada europea…) que son una clara manifestación del impulso renovador que ha introducido la SE.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ESTUDIO PREVIO Y PRIMERAS PROPUESTAS
Antecedentes y Proyecto Sanders
La idea de crear una Sociedad Europea se remonta a hace más de 40 años, concretamente el Congreso de Notarios de Francia de 1959, dónde se lanzó la idea y el discurso inaugural del Profesor Sanders en el Instituto Superior de Ciencias Económicas de Rótterdam.
Poco tiempo después, en 1966 el Profesor Sanders y cinco expertos de otros Estados Miembros elaboran un Memorandum sobre la creación de una sociedad comercial en la que se optaba por una vinculación comunitaria. El Profesor propuso elaborar un anteproyecto de convención sobre el Estatuto de la Sociedad Europea que tenía un a reglamentación calcada de la legislación alemana. La finalidad era ofrecer a las empresas del Mercado Común una forma de organización permitiéndoles elegir su implantación en el interior de la Comunidad solamente en función de necesidades económicas haciendo abstracción de las consideraciones jurídicas.
La Propuesta de 1970
Siendo abandonada la perspectiva de elaborar una convención, en 1970 la Comisión presenta un proyecto de Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Europea. Esta propuesta se enmarcaba dentro del Memorandum de Colonia de 1970, tratado anteriormente en la introduc-ción, sobre política industrial.
El proyecto tenía un contenido muy extenso, en total 284 artículos y además al regular cuestiones muy diversas (estructura, funcionamiento, constitución, reglas contables…) se estaba creando un cuerpo jurídico completo, de tal forma que la SE poseía un estatuto supranacional completamente independiente de los derechos nacionales. Los únicos reenvíos a los derechos nacionales concernían las medidas fiscales y penales.
El establecimiento del estatuto debía estar acompañado de la creación de instituciones comunitarias apropiadas, como un Registro Euro-peo de Sociedades Anónimas o una Oficina Europea de Sociedades. La SE, sin embargo, debía conservar su vinculación con el Estado Miembro de constitución y sede social, aún si estuviese sometida a una reglamentación uniforme.
El proyecto también establecía un sistema de fuentes propio: En primer lugar, se aplicaría lo dispuesto por el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
Las cuestiones no reguladas específicamente por el Estatuto pero que pertenecían al ámbito del Estatuto se resolverían aplicando, primero, los principios generales del Estatuto, segundo, acudiendo a las reglas comunes o principios generales comunes de los ordenamientos legales de los Estados Miembros.
Finalmente, las materias que no se incluían dentro del ámbito del Estatuto se resolverían por el derecho nacional aplicable en ese caso concreto.
Otras novedades importantes eran el establecimiento de un auténtico derecho de grupo de sociedades, la instauración de un comité de empresa europeo y la introducción de representantes de los trabajadores en el Consejo de vigilancia (sistema dualista obligatorio).
En definitiva, las finalidades del proyecto eran de doble orden: En primer lugar, se trataba de abrir a las empresas implantadas sobre el territorio del Mercado Común la facultad de constituir estructuras euro-peas que pudiesen superar las fronteras. En este mismo sentido, el pleno ejercicio del derecho de establecimiento, que en aquél momento todavía era inaccesible a las sociedades de derecho común, debía ser otorgado de golpe a la SE.
La otra finalidad era proponer un Estatuto de Sociedad Anónima “modelo” enteramente independiente de los derechos nacionales, dotada de las disposiciones más avanzadas y confiriendo a la sociedad una identidad estrictamente europea.
La proposición de 1975 y el fracaso de la SE.
– La proposición de 1975: El 30 de Abril de 1975 la Comisión transmite al Consejo una versión enmendada que tomaba en cuenta la opinión del Parlamento Europeo y del Comité Económico y social, pero los trabajos encuentran obstáculos insuperables en el seno del Consejo que llevaron las discusiones a un punto muerto, siendo interrumpidas finalmente en 1982.
– El fracaso de la SE: Las causas del rechazo del la SE provienen del carácter original y técnico de sus propuestas. En efecto, la SE gozaba de privilegios que no tenían las sociedades de derecho común, lo cuál suscitaba sentimiento de temor por parte de los Estados Miembros.
Además al prohibir todo reenvío a los ordenamientos nacionales, la propuesta tenía por objeto una unificación casi total, excluyendo por sí mismo la búsqueda de un compromiso entre los derechos nacionales. En un momento, en que la aplicación del Tratado de Roma todavía se estaba abriendo camino una propuesta tan innovadora estaba condenada al fracaso.
Al final de la década de los 70 el programa de armonización del Derecho de Sociedades conocía avances importantes y las materias que debían ser cubiertas por el Estatuto de la SE habían sido objeto de amplias medidas de coordinación a través de las directivas societarias. La instauración de un Derecho Común Europeo de Sociedades había vaciado poco a poco de su sustancia al proyecto la SE. De hecho, sólo que-daban las cuestiones más sensibles, a saber: la participación de los trabajadores y traslado de sede social sobre las que era imposible alcanzar un acuerdo.
EL NUEVO ENFOQUE DE LAS PROPUESTAS DE 1989 Y 1991
El Libro Blanco del Mercado de Interior
En 1987 Jacques Delors, Presidente de la Comisión, relanzó los trabajos después de que el Consejo Europeo invitase a las instituciones “a hacer rápidos progresos, permitiendo la creación de una Sociedad de Derecho Europeo.
A finales de Julio de 1988 la Comisión decide relanzar el Estatuto de la SE en un Memorandum dirigido al Parlamento Europeo, Consejo y agentes sociales que es incluido en el Libro Blanco del Mercado Interior. El Consejo de Mercado de Interior de 18 de Noviembre de 1988 resalta que la mayor parte de las delegaciones apoyan las orientaciones pro-puestas por la Comisión: carácter facultativo del Estatuto, el hecho de que el Estatuto sea independiente de las legislaciones nacionales, y el principio de puesta en marcha de un mecanismo de participación de los trabajadores en el Estatuto de la SE.
La propuesta de 1989 y la 1ª lectura del Parlamento Europeo
En Agosto de 1989, tras un informe favorable del Comité Económico y Social y del Parlamento Europeo, la Comisión presenta una nueva propuesta sobre la SE que tiene dos vertientes: Un Reglamento sobre el Estatuto de la SE en virtud del artículo 100 A y una Directiva distinta en virtud del artículo 54 que tenía como finalidad completar el Estatuto en lo concerniente a la participación de los trabajadores en la SE.
En relación con el Reglamento los puntos más importantes son los siguientes:
– La finalidad era crear una SE con su propio marco legal para atajar las dificultades legales y administrativas que resultaban de la existencia de doce regímenes legales distintos.
– Por otra parte, se facilitaba la gestión de grupos transnacionales, ya que todas las sociedades de un mismo grupo podían ser gestionadas según una estrategia común, y la reestructuración más allá de las fronteras a través de fusiones transfronterizas que no estaban autorizadas en todos los Estados Miembros. También la SE podía ayudar a las PYMES que encontraban dificultades para cooperar más allá de las fronteras sin estar sometidas a tantos ordenamientos jurídicos como Estados Miembros implicados.
– El texto del Reglamento no era tan detallado como las versiones anteriores y su contenido fue reducido a 137 artículos.
– Los temas de controversia fueron eliminados, como es el caso de la regulación sobre grupos, o edulcorados, como la propuesta de incluir soluciones alternativas a la participación en los órganos.
– La SE podía formarse como resultado de una fusión, holding de empresas, la creación de filiales, o la conversión de una Sociedad de Responsabilidad Limitada formada anteriormente conforme al dere-cho nacional.
– Para crear la SE era preciso redactar un proyecto de constitución que debía ser publicado, examinado por expertos independientes que debían emitir un informe y posteriormente ser aprobado por la Junta General de Accionistas.
– La SE debía constituirse con un capital mínimo de 100.000 Ecus.
– La SE estaba gobernada por la Junta General de Accionistas junto con un Consejo de Gestión y Consejo de Vigilancia (sistema dualista) o solamente junto con un Consejo de Administración (sistema monista)
– Por ultimo el Reglamento también incluía una reglamentación detallada sobre la insolvencia y liquidación de la sociedad.
La Directiva era más flexible que el Reglamento ya que tenía en cuenta la diversidad de situaciones existentes en los Estados Miembros para tratar de evitar las fuertes criticas de las proposiciones anteriores.
La SE no podía concebirse “sin una cierta participación de los trabajadores, es decir una información regular de los trabajadores y su consulta antes de la puesta en marcha de decisiones en casos bien definidos”.
En definitiva, los trabajadores debían se consultados sobre las decisiones estratégicas de la empresa:
– Cierre o desplazamiento de establecimientos o partes importantes de establecimientos.
– Restricción, extensión o modificación importante de la actividad de la sociedad.
– Creación de una filial o de una sociedad “holding”.
– Establecimiento o cesación de una cooperación duradera con otras empresas.
– Modificaciones importantes en la organización de la sociedad.
Por el contrario, la gestión diaria de la SE era de la sola responsabilidad de sus dirigentes.
La Directiva además establecía un sistema de participación basado en tres sistemas en vigor en diferentes Estados Miembros:
– La representación de los trabajadores en el órgano de vigilancia u órgano de administración, denominado sistema de cogestión o “Mitbestimmung”, que estaba vigente en Alemania, Holanda y Luxemburgo.
– La creación de un órgano distinto, del tipo del Comité de Empresa, dónde estén representados los trabajadores, vigente en Francia y Bélgica.
– Otros modelos establecidos por la vía de acuerdo entre los dirigentes de las sociedades fundadoras y los trabajadores o sus representantes en las sociedades, sistema vigente en el Reino Unido, Irlanda e Italia. En caso de falta de acuerdo un modelo “standard” conforme a las prácticas nacionales más avanzadas.
Posteriormente, el Parlamento Europeo en la 1ª lectura aprueba la propuesta pero con ciertas modificaciones entre las que se pueden des-tacar:
– Posibilidad de crear una SE por fusión o creación de un holding de Sociedades Anónimas, Sociedades en comandita por acciones o Sociedades de Responsabilidad Limitada y a través de la transfor-mación de una sociedad con filiales o sucursales en varios Estados Miembros.
– Los derechos y competencias de la Asamblea General son ampliados.
– El Informe de Gestión debe contener también informaciones relativas a los trabajadores.
– Los derechos de información de los trabajadores son reforzados.
– Las operaciones sometidas a la autorización del órgano de vigilancia son detalladas.
El Comité Económico y Social emite un informe en el que advierte al Consejo que las empresas no acudirán a la SE si los obstáculos fiscales son eliminados. En definitiva, se trata del tratamiento fiscal de las fusiones y operaciones similares, del tratamiento fiscal de sociedades madre y sus filiales, así como los procedimientos de arbitraje destinados a eliminar la doble imposición.
La propuesta de 1991
En Mayo de 1991 la Comisión presenta una nueva propuesta en la que toma en consideración muchas de las enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo.
Entre las modificaciones introducidas las de mayor importancia son las siguientes:
– Posibilidad de que una Sociedad Anónima pueda convertirse en SE si posee una filial en otro Estado Miembro.
– La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento.
– Adquisición de la personalidad jurídica en el momento del registro.
– La fusión y posterior creación de la SE adquieren efectos tras el registro.
– Regulación mas detallada de la creación de una SE “holding”.
– Simplificación de la normativa de aumento y reducción de capital de conformidad con la Directiva 77/91/CEE.
– Las atribuciones del Consejo de Supervisión y Consejo de Gestión son especificadas con mayor detalle.
– Los supuestos de liquidación de la SE han sido clarificados.
– En la Directiva se establece que la SE solamente podrá ser registrada cuándo un modelo de participación haya sido elegido.
En Noviembre de 1992 el Consejo de Mercado Interior, tras largos debates:
En primer lugar, llega a un acuerdo unánime sobre los siguientes puntos de la propuesta de la Comisión sobre la SE:
– Reglas internas concernientes al quórum y mayoría requerida para la toma de decisiones en los órganos de la SE.
– El montante mínimo de capital suscrito por la SE debe ser de 120.000 Ecus12.
– El capital de la SE debe expresarse obligatoriamente en Ecus.
En segundo lugar, se otorgan mayoritariamente orientaciones favorables a los siguientes puntos:
– La protección de los accionistas minoritarios y la no discriminación en relación con las sociedades anónimas.
– El acceso a la constitución de la SE.
– Finalmente, el Consejo encarga al COREPER la culminación de los trabajos sobre los puntos que quedaban todavía en suspenso…