Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador
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Sumario.-
Introducción. Los antecedentes y el proceso de redacción. Contenidos, principios y estructura de la ley: ley integral, ley garantista. Naturaleza jurídica. Contenido: logros, defini-ciones, principios. Institucionalidad. Procedimientos. Proble-mas de la ley. Problemas de la implementación.
INTRODUCCIÓN.-
El Código de la Niñez y Adolescencia (Ley No. 100, publicada en Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año) es la finalización de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo que se inició cuando la reforma legislativa de 1992 demostró su inadecuación con los principios y contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Esta nueva ley debe ser entendida como parte de un significativo proceso de reconocimiento normativo de los derechos de la infancia y adolescencia en el Ecuador, proceso que se inició con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, que se desarrolló con la reglamentación de las adopciones internacionales en el mismo año, continuó con el Código de Menores de 1992, con las reformas constitucionales de 1996 y 1997, y con la Constitución de 1998.
Con el Código de la Niñez se consolidó una forma diferente de “redactar” las leyes, dejando de ser un proceso en un grupo de “expertos”, para pasar a ser un amplio ejercicio democrático en el que personas de diferentes ciudades, edades, profesiones, intervinieron en su proceso de redacción.
Muchas son las innovaciones que la nueva ley introduce, desde el uso de nuevos conceptos jurídicos (por ejemplo niño, niña y adolescente que asumen un contenido jurídico específico, la desaparición de la declaración de abandono, la declaratoria de adoptabilidad, el acogimiento familiar e institucional, etc.), hasta el desarrollo normativo de una institucionalidad encargada de promover y garantizar los derechos que desarrolla la ley (por que ya se encontraban plenamente reconocidos y declarados en la Convención sobre los Derechos de los Niños y en la Constitución), concretando principios como el de la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, mejorando algunas instituciones jurídicas específicas (patria potestad, alimentos, responsabilidad penal juvenil, etc.). Sin embargo, en nuestra opinión, la contribución más importante de la nueva ley es el establecimiento de un conjunto de mecanismos de exigibilidad de todos los derechos declarados, tanto individuales como colectivos.
El presente análisis se encuentra divido en tres partes: en la primera se revisa los antecedentes de la nueva Ley y el proceso de redacción; en la segunda parte se analiza el contenido, principios y estructura de la nueva Ley; y, en la tercera los retos y sus problemas de implantación.
LOS ANTECEDENTES Y EL PROCESO DE REDACCIÓN
En agosto de 1992 se aprobó una reforma al Código de Menores ecuatoriano que había estado en vigencia desde 1976. Esta reforma de manera explicita tenía por objetivo “compatibilizar” y dar “efectividad” a la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por el Ecuador en febrero de 1990 (en adelante la “la Convención”).
En líneas generales, la reforma de 1992 fue el resultado de un proceso de consulta social limitada, basado en un acuerdo técnico-político entre el Ministerio de Bienestar Social y Defensa de los Niños Internacional-Sección Ecuador y con el respaldo del Consejo Nacional de Menores y UNICEF. Si bien la voluntad de todas las organizaciones que impulsaron este proceso era la de lograr la plena adecuación de la legislación nacional y de la institucionalidad a la Convención, la poca compresión de las implicaciones de las normas de la Convención, y el limitado interés del sector público de introducir transformaciones a su estructura y funcionamiento produjeron una reforma con severas limitaciones. Varios análisis sobre el contenido del Código de Menores de 1992 demuestran su incompatibilidad con la Convención , y por ende con la doctrina de la protección integral.
En el año 1995 varias organizaciones (algunas ya habían participado en el proceso de redacción del Código de Menores) dan inicio a un proceso de reflexión sobre las limitaciones de la legislación vigente . Este proceso reafirmó la necesidad de una reforma integral del Código Menores, especialmente de la institucionalidad encargada de la garantía y protección de los derechos. Pese al consenso que existía al respecto, el Servicio Judicial de Menores (dependiente en ese momento de la Función Ejecutiva) realizó una amplia campaña de desprestigio de la propuesta de la reforma. Esta oposición, y la cercanía de la aprobación del Código vigente a la fecha, frenó cualquier posibilidad de reforma en ese momento.
En el año 1996 el movimiento por los derechos de la niñez del Ecuador, liderado por el Foro de la Infancia, propuso una enmienda a la Constitución para asegurar la existencia de normas específicas sobre los derechos de la infancia y adolescencia. Producto de esto se incorpora un artículo sobre los derechos del niño/a. Pese a las claras limitaciones que tiene esa reforma constitucional es un importante antecedente de los cambios posteriores, en especial por la incorporación de los principios de corresponsabilidad del estado, la sociedad y la familia y el de prevalencia de los derechos. Este artículo se mantuvo en la codificación de la Constitución de 1997.
Por una coyuntura política derivada del derrocamiento de Abdalá Bucaram las fuerzas sociales del Ecuador promueven La Asamblea Nacional Constituyente de 1998. Esta Asamblea es recordada por el conjunto de las organizaciones y movimientos sociales del Ecuador como un espacio privilegiado en el que se buscó la “constitucionalización” de las aspiraciones y búsquedas históricas de todos esos movimientos.
Un grupo de organizaciones públicas y privadas que trabajan en el tema de los derechos de los niños, niñas y adolescentes promovieron la incorporación en la Constitución de normas específicas sobre los derechos de la infancia. Esto se consideró como parte de un proceso destinado al “reconocimiento social de la obligación política, jurídica e institucional que tiene el Estado de satisfacer los derechos de las personas” .
La propuesta de reforma constitucional presentada por el movimiento por los derechos del niño/a tenía los siguientes elementos :
a) Reconocer que todos los ecuatorianos/as son ciudadanos/as desde su nacimiento;
b) Reafirmar que los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos, además de los específicos de su edad;
c) Reconocer ciertos principios y derechos específicos de la infancia y adolescencia;
d) Determinar las condiciones de la institucionalidad pública encargada de la protección y garantía de los derechos; y,
e) Establecer las formas de participación de la sociedad civil en la definición, control y evaluación de las políticas públicas, de los programas y los proyectos.
La Asamblea recogió la totalidad de las propuestas hechas por el movimiento a favor de los derechos de la infancia, en un marco constitucional de amplio reconocimiento a los derechos humanos.
Sin embargo esta reforma constitucional no es relevante exclusiva-mente para el país, ya que como señala Emilio García Méndez el artículo 6 (de la Constitución Ecuatoriana) es un ejemplo “…técnico jurídico” de la desvinculación del “concepto de ciudadanía de la estrecha comprensión que lo reduce a un mero sinónimo de derecho a sufragio…” .
Estos dos elementos: las disposiciones constitucionales sobre los derechos de la infancia y adolescencia, y la incorporación directa de los instrumentos internacionales de derechos humanos a la legislación nacional dieron el impulso final al proceso de la reforma de la ley.
El Foro de la Infancia, el Instituto Nacional del Niño y la Familia, UNICEF, Projusticia y la Comisión Especializada del Niño, Mujer, Familia y Juventud del Congreso Nacional , asumieron la responsabilidad de impulsar el proceso de reforma, proceso que todos coincidían tenía que ser ampliamente participativo y de alta calidad técnica.
Se constituyó un “Comité” de la Ley formado por las organizaciones antes señaladas. Este Comité estructuró un “equipo técnico redactor” de amplia competencia técnica a cargo de la preparación de los textos legales y dio inicio al proceso de consulta social a escala nacional .
Para las decisiones de carácter político se formó un Comité Consultivo, en este se encontraba una representación de los diferentes sectores: por el Ejecutivo participó el Ministro de Bienestar Social, por el legislativo la Presidenta de la Comisión de la Mujer, el Niño y la Familia del Congreso Nacional, por la Función Judicial ProJusticia, y varios representantes de sector no gubernamental como el Foro de la Infancia y el Instituto Nacional del Niño y la Familia.
Para el desarrollo del proceso de consulta se formó un Equipo de Participación ciudadana, quien fomentó los procesos de consulta en el ámbito nacional y canalizó las propuestas y comentarios de los diferentes proponentes .
La consulta social se articuló alrededor de 29 “Comités de Gestión Local por los Derechos de los niños, niñas y adolescentes” que se organizaron en todo el país. El resultado de este proceso fue la partici-pación directa de más de 200 instituciones (públicas y privadas), de más de 18000 personas (en los que se incluyeron grupos de niños, niñas y adolescentes, autoridades locales y nacionales, profesionales, etc.). Además, se organizaron más de 300 talleres de discusión y validación de la Ley.
El Equipo Técnico Redactor , responsable de la preparación de los textos legales, elaboró como insumo de para la discusión pública una Matriz Legislativa , que se basó en los principios de la doctrina de la protección integral contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución Política de la República.
Se tomaron varias decisiones que marcaron el proceso general de discusión y preparación de la Ley, se trabajó desde el inicio en la redacción de un “Código ” con categoría de ley orgánica . Se trabajó en cuatro “módulos”, de los cuales el primero (definiciones, principios y derechos) y el cuarto (los mecanismos de protección y garantía de derechos) se encontraban vinculados y eran interdependientes, en cambio el módulo segundo (relaciones familiares) y el cuarto (responsabilidad del adolescente infractor) podían ser retirados sin afectar la coherencia de la Ley.
Esta decisión se tomó debido a que en ese momento se encontraba en marcha la de elaboración de un Código de Familia que contenía materias similares, y se consideró que en caso de aprobación previa de este cuerpo normativo se podía eliminar esta sección de la ley sin afectarla.
En cuanto al módulo sobre responsabilidad penal de los adolescentes infractores, se consideró que por su contenido y naturaleza podía ser tratado y aprobado en forma independiente, sin afectar el contenido sobre protección de derechos.
El proceso de discusión de la ley no estuvo exento de inconvenientes, especialmente por la oposición de ciertos sectores del servicio judicial de menores y de algunas entidades involucradas en los procesos de adopción que iniciaron una fuerte campaña de oposición, defendiendo al Código de Menores de 1992 y descalificando el proceso de elaboración del Código de la Niñez .
El proyecto fue presentado al Congreso Nacional en el año 2000. De acuerdo a las reglas de aprobación de leyes el primer debate se desarrolló entre el 18 de octubre del 2000 y el 15 de marzo del 2001. El segundo y definitivo debate se dio entre el 8 de noviembre del 2001 y el 30 de octubre del 2002.
El Presidente de la República objetó parcialmente la Ley y el Congreso Nacional se allanó a la objeción parcial, por lo que ordenó la publicación del cuerpo normativo en el Registro Oficial.
El proceso de aprobación legislativa no estuvo exento de inconvenientes, a la permanente oposición de los funcionarios del viejo sistema que desarrollaron una campaña de desprestigio del 92 la propuesta, disfrazando su defensa gremial con un discurso de defensa del Código de Menores, se sumaron sectores legislativos especialmente conservadores que criticaban a la propuesta por razones ideológico-políticas.
Las principales críticas al interior del Congreso se centraron en cuatro ámbitos: a) críticas de contenido, especialmente en lo referente al sistema integral de protección de la infancia y adolescencia (lo que incluye la reforma del llamado servicio judicial de menores) y lo referente a la responsabilidad penal juvenil; b) críticas de forma, por cuanto se consideraba que era un texto “muy largo” y por tanto de difícil tratamiento para un Congreso que tenía otros temas “urgentes”; c) críticas al alcance de la reforma, ya que algunos sectores legislativos consideraban que era suficiente una reforma al Código de Menores vigente; y, e) crítica a la existencia de legislaciones especializadas, por considerar que estas eran causantes de la “inflación normativa” en el país y en consecuencia de la perdida de la capacidad regulativa del derecho. Estas últimas críticas consideraban que se debía tramitar reformas al Código de Menores, al Código Penal y al Código Civil, y no un nuevo cuerpo normativo.
En el proceso de aprobación legislativa surgieron dos temas adicionales que dificultaron el proceso de discusión y aprobación de la Ley, el primero que tenía que ver con una disputa entre comisiones legislativas sobre la competencia para tratar el tema de la Ley, ya que los miembros de la Comisión Legislativa de lo Civil y Penal consideraban que ellos tenían que estar a cargo del tratamiento legislativo y no la Comisión Especializada del Niño, Mujer y Familia; el segundo estaba relacionado con las críticas de ciertos sectores al proyecto de Código de Familia que se traducía de manera automática al Código de la Niñez y Adolescencia, ya que algunos sectores comunes propugnaron las dos leyes .
Las “críticas”, en algunos casos, ocultaban la defensa del status quo, pero muchas de ellas eran evidencias claras de la resistencia ideológica a considerar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y asumir las implicaciones de ese reconocimiento. Estos temas fueron enfrentados por el grupo promotor de la Ley, por medio de una amplia campaña de cabildeo e información, proceso que fue acompañado por la presión de amplios sectores sociales que sentían a este proyecto como “suyo” por la participación en el proceso de redacción.
Es indudable que estas posiciones tuvieron un impacto en el contenido final de la ley, ya que para favorecer su aprobación se creó una comisión especial legislativa que realizó varias propuestas de cambio, por ejemplo la reducción del número de artículos, especialmente los de procedimiento , la modificación en la descripción de algunas instituciones , la eliminación de las sanciones de carácter penal, las normas transitorias sobre el servicio judicial de menores y el paso de los funcionarios de esta institución a los juzgados de la niñez y adolescencia , entre otros.
Otro elemento que influyó significativamente en el contenido final del Código de la Niñez y Adolescencia es la búsqueda de algunas de las instituciones públicas de mantener privilegios o el control de alguna parte de la institucionalidad, por ejemplo el papel de Ministerio de Bienestar Social, a través de su Ministro, como Presidente nato del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia o la participación del INNFA como representante de la sociedad civil en ese Consejo .
CONTENIDO, PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DE LA NUEVA LEY
Al analizar la “matriz legislativa” (publicada en la primera y segunda edición de este libro) que sirvió de base para el Código de la Niñez y Adolescencia se describía a esta como necesaria para “…superar las severas deficiencias de la actual legislación de menores que tiene claros elementos de la vieja doctrina de la Situación Irregular, la misma que fue superada muy parcialmente en la reforma legislativa de 1992. Los inconvenientes de esta doctrina arrancan de una concepción limitante que pone el acento en lo que el niño y el adolescente no son (no adultos) y en un escenario de situaciones de riesgo. Cierto es que nuestro Código de Menores recepta algunos principios y normas de las nuevas tendencias expuestas en la Convención sobre Derechos del Niño y del Adolescente, pero es un hecho demostrado por varios estudios nacionales de indiscutible seriedad, que existe una notoria prescindencia, y violaciones sistemáticas, de las normas de ese instrumento internacional, tanto en el texto legal cuanto en la práctica judicial ”.
Está claro que el Código de la Niñez y Adolescencia busca superar a la doctrina de la situación irregular y se encuentra inspirado en los principios de la doctrina de la protección integral. Por tanto la Ley tiene dos características: es “integral” y “garantista”…