El Notario Público, Función y Desarrollo Histórico

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 I.- LA FUNCIÓN NOTARIAL Y SU NATURALEZA

El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, define:

"Notariado. I (De notario y éste del latín notarius). Institución que comprende todo lo relativo a la notaría y a los notarios. En opinión de Giménez Arnau (Neri, P. 481), definir al notariado importa definir al notario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempeñan. Se ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, la que a su vez, es una prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el derecho mediante una manifestación con la que se da forma al acto jurídico. Es el notariado una institución que surge en forma natural de la organización social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual. … IV. … b) El notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes. …"

En otras latitudes, al hablar del notariado de tipo latino, como el nuestro, citando al Argentino I. Neri señala:

"3o.) Concepto doctrinal . Como quiera que se opine, y se den explicaciones acerca de si la institución del notariado es de estricto rigor o convencionalmente necesaria, fuerza es reconocer: a) respecto de lo primero, que el Estado dispone todo lo concerniente al interés legal y a la seguridad general; de donde se infiere que el Estado mismo trabaría las garantías contractuales si no adoptase un organismo de tutela y regulación de la autenticidad de los negocios jurídicos; y b) tocante a lo segundo, que la creación de la institución es una consecuencia del reconocimiento mismo de la función fedataria, pues mal podría asegurarse la efectividad, y por consiguiente la legalidad misma de las relaciones contractuales, si el Estado hubiese hecho de lado al órgano funcional, capaz por su versación jurídica y competente por su investidura. Por consiguiente, la creación del organismo público que disciplina la función fedataria ha sido un doble aserto del poder público, pues a la vez que ha logrado disipar la rayana ocasión de subvertir la garantía de los derechos -precisamente por la propia intervención del notario en la contratación jurídica- ha contribuido a consolidar el interés de las múltiples prestaciones patrimoniales. De la cohorte de definiciones de los mejores tratadistas españoles se infiere que en el campo doctrinal el notariado ofrece distintos puntos de vista … En punto a definiciones son dignas de citarse, por su singularidad: a) en opinión de Fernández Casado, notariado es el ‘conjunto de personas adornadas de título para ejercer el arte de la notaría’, cuyo concepto refuerza al afirmar, además, que la institución ‘comprende todo lo relativo a la notaría y a los notarios’, y rebalsa al sostener, por último, que el vocablo comprende a ‘todos los funcionarios que han tenido y tienen la facultad de autenticar los actos de las autoridades, corporaciones y personas de todas clases en diferentes épocas y bajo diversas formas y denominaciones’; acerca de cuya enunciación preceptiva cabe reparar que, ante lo fundamentalmente separativo del notariado del resto de otras instituciones similares que acuerdan a sus funcionarios potestades notariales, no cuadra arraigar en su esfera de acción los actos que son propios de autoridades y corporaciones; b) como dijo Sancho Tello, ‘lo esencial, lo característico del notariado es hoy, según la ley y la ciencia, el cargo público de autorizar y dar fe de los actos que ante sus funcionarios pasan o se otorgan’; cuyo precepto es dudoso, por cuanto ni el notariado importa un cargo público ni tampoco el notario es el único funcionario que autoriza y da fe; en tanto el notariado es cabalmente una institución sui generis, el notario no sólo se concreta a legitimar los actos que ante él pasan, sino que, como judex instrumenti, es agente activo de los otorgantes, y por lo mismo que actúa promiscuamente en la contratación recibe y redacta según las leyes los actos y contratos que se le recaban; c) atento al sostenido de Lavandera, el notariado es ‘la magistratura de la jurisdicción voluntaria que con autoridad y función de justicia aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa esfera con la conformidad de las partes; declarando los derechos y obligaciones de cada uno, lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental’; cuyo enunciado eleva al notariado al rango de magistratura voluntaria, con autoridad funcional capaz de legitimar, a través del proceso documental, las relaciones jurídico-contractuales que ejecutan o convienen los otorgantes, lo cual importa: 1) colocar a la institución en un órgano superior de cosas, toda vez que se la reviste de una jerarquía propia; y 2) reconocer al notario como digno de ejercer el oficio cual si fuera un magistrado, por lo mismo que actúa como funcionario de justicia legalizador de los derechos y obligaciones de las partes que a él acuden voluntariamente; concepto, por lo demás, puramente retórico que sólo embellece la expresión y deleita al profesional, pues no hay legislación, al menos dentro del notariado tipo latino, que asigne a la institución el orden o calidad de magistratura y estime al notario magistrado de paz; d) considerando el parecer de Bellver Cano, según el cual ‘la naturaleza del notariado se exterioriza prácticamente en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial’, y ‘la función notarial es una prerrogativa del Estado que va encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la manifestación con que da forma al acto jurídico’, y, por todo ello ‘la función notarial es una función pública que corresponde presidir y representar al Estado’, se llega al convencimiento de que el notariado es un instituto fundadamente natural y social, y eminentemente público y de forzosa y formal necesidad jurídica, que por su valer jurídico pertenece al poder legitimador del Estado y se desenvuelve como un organismo de jurisdicción propia; de cuyos conceptos, bien forjados y elevadamente filosóficos, cabe inferir: 1) que el notario es un magistrado representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual; y 2) que el notariado implica una función docente; empero, en derredor de todo esto se presenta un notariado como ‘debiera ser’, un notariado sentido por virtud de nuevas ideas, y no un notariado como ‘es’, pues se puede asegurar, sin temor de equivocarse, que las legislaciones, pese a su contribución por un mejoramiento del notariado, aún no han modelado un estatuto orgánico notarial que revista la cualidad apuntada, ni tampoco han admitido que la función notarial importe una magistratura, por lo que este tipo de función y de notariado sólo tienen asidero en la doctrina; e) a estar a lo dicho por Giménez Arnau, definir al notariado importa definir al notario, sea que se estime al notariado como función o sea que se le considere como el grupo de quienes la desempeñan, o lo que es igual, admitido lo que es el notario resulta obvio el concepto acerca del notariado, y viceversa; con esta afirmativa y la contemporización de algunos conceptos doctrinales, sella la conclusión de determinadas consideraciones en torno a la institución, a la función en sí, y al ejercicio de la misión del notario, las cuales -a su juicio- bastan para adquirir un exacto concepto, y así, singularizar una definición; f) teniendo en cuenta lo expresado por Sanahuja y Soler, la institución del notariado es una realidad creada por la tradición con características tales que no permiten incluirla dentro de las concepciones corrientes que elabora la ciencia jurídica; por ejemplo, el empeño de darle asidero a los principios que rigen el derecho judicial o el administrativo fue la base de una idea equívoca que apuntó al notario como ‘un auxiliar’ de la administración de justicia, o de la administración pública, ceñido, por lo demás, a un régimen de medidas y restricciones propias de una organización burocrática; de ahí, entonces, que a su entender una institución como la notarial, de tan honda raigambre, no debe entrar en choque con conceptos y principios que, aunque válidos, no se adapten a la realidad, pues de su propio seno fluyen una serie de conceptos que no sólo dictaminan acerca de su índole sino que acusan normas de su perfeccionamiento. …"

De las transcripciones hasta aquí realizadas se desprende, en principio, que los notarios son personas investidas por el Estado de fe pública para autenticar hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan.

De ese concepto surge la interrogante de si los notarios son o no funcionarios públicos.

Al respecto, la doctrina señala las siguientes teorías:

Froylán Bañuelos Sánchez, en su obra Derecho Notarial. Interpretación, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, refiere:

"… Pero el notario no sólo es un funcionario público y un profesor de derecho cuando dentro de la esfera de su misión actúa en la vida normal del derecho y lo aplica a las relaciones jurídicas propias de todo negocio jurídico. Es todavía más: Es un delegado especial del poder público revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga omnes en el ejercicio de sus funciones. Siempre su augusta función se consideró ligada a la autoridad del poder público del cual, aquel funcionario, fue un delegado especial en armonía con la especialidad de su ministerio. Siempre obró dentro de la sociedad, socializando, y permítasenos la frase, su actuación y dando al derecho una plasticidad sumamente democrática. Siempre ha intervenido para dar al derecho una misión augusta de paz y armonía social. Siempre ha procurado que las relaciones contractuales, hayan sido fiel reflejo de la voluntad individual y exacta convivencia en las normas del derecho escrito. Bien dijo a tiempo Predinelli: ‘a los notarios les tuvieron en gran estima todas las naciones del mundo, siendo tan antigua su función que bien puede decirse que ha nacido con el gobierno político de la sociedad civil’. Por estas consideraciones y otras muchas que no exponemos, podemos definir al notario diciendo: ‘que es el funcionario público, que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado, y por lo mismo revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene’; o en términos más breves: ‘Es el funcionario público, que por delegación del poder del Estado y con plena autoridad en sus funciones, aplica científicamente el derecho en su estado normal cuando a ello es requerido por las personas jurídicas’. (Elementos de Derecho Notarial. Tomo II, volumen II, introducción y parte general [continuación] p. 37 a 39). Asimismo, Enrique Giménez-Arnau …" (ya fue citado en la página 52 de esta sentencia). "Por esta razón, si tomamos algunas definiciones del notariado, vemos que refieren el concepto al del notario. Así, Ruiz Gómez … dice que ‘Notariado es el cuerpo facultativo que forman los notarios de toda la nación’. Fernández Casado …" (ya fue citado en la página 49 de esta sentencia). "En idéntico sentido, la mayoría de los autores modernos (Azpeitia, Pou, López Palop, Velasco), al definir al notariado, evitan hacer referencia al contenido de la función. Otros autores, en cambio, duplican la definición, pues estudian el notariado agrupación de funcionarios y el notariado función. Así, Gonzalo de las Casas, por ejemplo, en su diccionario, llama notariado a la reunión de todos los escribanos o notarios; y en su tratado dice del notariado que es ‘Institución en que el poder de la sociedad deposita la confianza pública, para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los ciudadanos’. Finalmente, un tercer grupo de autores (Lavandera, Zarzoso y Mengual) provocan y resuelven doctrinalmente el problema del alcance y límites de la función notarial al definir el notariado. En el pensamiento de cualquiera de los autores que hemos citado (sin agotar la enumeración) palpita el mismo propósito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos ‘integración total de la función’. Dejando a salvo matices sin trascendencia, puede servir de ejemplo esta palabra de Lavandera: …" (ya fue citado en la página 50 de esta sentencia). "Conformes con el propósito que anima estas palabras, creemos oportuno hacer algunas salvedades, para evitar la confusión entre los conceptos notario y magistrado, a nuestro entender, totalmente distintos. Si el notario aplica la ley, también lo hace el funcionario de correos que recibe un certificado; no es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la voluntad de las partes y aunque la forma notarial fuera (como nosotros apeteceríamos) forma normal ad sustantiam, los derechos no nacen sólo de la forma notarial, que es un momento -siquiera el último- de su producción. Tampoco es cierto que el notario apruebe el acto jurídico; se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo. Lo verdaderamente cierto es que el notario lo sanciona (solemniza, diríamos mejor), autentifica y le da carácter ejecutivo. En esto último se asemeja a la sentencia, pero no es tanto por ser sentencia, sino por razón de certeza y autenticidad. El citado autor, después de fincar algunas bases para definir el problema que nos ocupa, llega a lo siguiente: ‘El notario es un profesional del derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria. Y la conclusión a) del apartado B) del I Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, en una fórmula similar, decía que ‘el notario latino es el profesional del derecho, encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autentificación de hechos’. En esta fórmula creemos quedan perfectamente precisados los caracteres del funcionario y el alcance de la función … Del concepto de notario que formuló el Congreso Internacional de Buenos Aires de 1948, en la forma anotada arriba, es muy similar a la propuesta por nosotros, deduce Cámara en El Notariado Latino, Vol. LXXXVI p. 75-76, que los cometidos o tarea del notario son: a) Tarea de creación o elaboración jurídica; recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes. b) Tarea de redacción: redactando los instrumentos adecuados a tal fin. c) Tarea de autorización y autenticación: confiriendo autenticidad a los documentos. d) Tarea de conservación: o custodia de los originales de los instrumentos. e) Tarea de reproducción: expedir copias que den fe del contenido de los documentos. Estas cinco tareas -añade- corresponden a otras tantas potestades del notario, empleada la expresión ‘potestad’, no en el sentido de facultad, sino como sinónimo de poderfunción: un poder que a tales fines le confiere la soberanía del Estado (Derecho Notarial. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona. 1976. pág. 47 y sigs.). … También debemos afirmar que el notario es un funcionario público en el desempeño de una función pública encomendada por la ley, se requieran determinadas condiciones o requisitos de competencia profesional, de probidad personal y la autorización correspondiente del Estado, pero no quiere decir que sea funcionario público en el sentido del derecho administrativo, en cuanto no es parte de los poderes del Estado ni dependa directamente de ellos, ni perciba sueldos, ni que esté sujeto a los derechos y a los deberes de los funcionarios oficiales, por lo que, no se le puede negar desde el punto de vista de la responsabilidad emergente de sus funciones, que tiene el carácter público, según lo expresan los artículos 7o., 10 y 13, fracción II de la Ley del Notariado en vigor."

…