Análise Crítica ?s Teorías Económicas Do Direito Penal

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 Análisis comparativo entre una de las teorías asociadas al paradigma etiológico o positivismo del derecho penal, en caso, a las teorías económicas de los delitos y penas; y la Criminología Crítica, cuyos estudios son acordados en el materialismo histórico del marxismo, con el fin mayor de determinar cual de las dos vertientes teóricas explica mejor la relación entre Estado y Sociedad,  pautadas en el ius puniendi.

Toda ideología perece com as relações sociais que a engendraram. Mas este desaparecimento definitivo é precedido por uma fase na qual a ideologia perde, sob os golpes desferidos pela crítica, a capacidade de encobrir e velar as relações sociais das quais nasceu. (PASUKANIS, 1989, p. 29)

RESUMO: O presente artigo objetiva fazer uma análise comparativa entre uma das teorias filiadas ao paradigma etiológico ou positivista do Direito Penal, in casu, a teoria economicista dos delitos e das penas, e a Criminologia Crítica, cujos estudos são pautados no materialismo histórico de viés marxista, com o escopo maior de determinar qual das duas vertentes teóricas melhor explica a relação entre o Estado e a sociedade pautada no jus puniendi.

Palavraschave: Criminologia Crítica, Teorias econômicas dos delitos e das penas, Política Criminal Economicista.
Sumário: 1. Introdução; 2. Teorias econômicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais 3. Dos custos e benefícios da prática delitiva; 4. Política Criminal Economicista 5. Postulados fundamentais da Criminologia Crítica; Conclusão

1 Introdução

Desde o advento da primeira edição do livro “O homem delinqüente”, escrito pelo italiano César Lombroso, nos idos de 15 de abril de 1876, que o discurso oficial tenta explicar o crime através do próprio criminoso, levando em consideração, em maior ou menor proporção, fatores imanentes ao próprio delinqüente – atavismo, doenças, taras, desvios, tendências, maldade inata, etc.

Aos que se filiam a tal entendimento, incluemnos no rol dos adeptos do paradigma positivista ou etiológico, posto que o crime – em última instância – se origina, tem as suas causas em fenômenos naturais – reconhecem os adeptos de tais teorias serem alguns delitos artificiais –, que se préconstituem ao Direito Penal, sendo uma realidade ontológica, cabendo a este ramo do direito apenas reconhecer, explicar e positivar tais causas como criminosas, para depois combatêlas, “cientificamente”, em defesa da sociedade.

Uma das mais modernas e elaboradas teorias etiológicas da criminalidade é a teoria economicista dos delitos e das penas, que a partir de postulados fundados na economia, tenta explicar as causas do crime e o melhor meio – o mais barato –, no âmbito do Direito Penal material, instrumental e da execução penal, de se opor a tais comportamentos.

A Criminologia Crítica, em frontal oposição ao supramencionado paradigma e a todas as teorias que dele se originam, entende que o crime nada tem de natural e, isto sim, é uma criação social, cujo maior peso decisório encontrase na caneta do legislador.

Deste modo, antes de analisar as causas dos comportamentos definidos pelo legislador como criminosos, dentre os muitos que são danosos à sociedade e não carregam tal estigma, preocupase a Criminologia Crítica em saber quem define e por que determinados comportamentos são definidos como criminosos, assim como, por que somente algumas pessoas que cometem tais comportamentos são efetivamente criminalizadas pela via de um processo explícito de seleção e etiquetamento, ou seja, a quem interessa o hodierno funcionamento do sistema penal.

A análise da pertinência de uma ou outra teoria – posto que excludentes entre si –, ante a realidade social que nos salta aos olhos, é o objetivo do presente artigo.

2 Teorias econômicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais

No presente tópico farse-á uma abordagem sobre uma das inúmeras teorias que tentam explicar o delito e o seu revés, o direito de punir, através de postulados econômicos. Deste modo fazse uma aproximação definitiva entre a economia e o Direito Penal, matéria de importância basilar para o presente trabalho.

A escolha da teoria econômica dos delitos e das penas cujo maior exponencial é o inglês Gary Backer, se deu em razão de ser esta a teoria que possui como fundamento totalmente explícito, categorias econômicas como modo de explicar a prática de comportamentos delitivos e, principalmente, de elaboração de políticas criminais para combatêlos.

Ademais, em razão da metodologia adotada, apresentase de imediato a crítica desta teoria, percorrendo os caminhos abertos pela criminologia crítica, com o objetivo maior de demonstrar que a economia, ao longo da história do Direito Penal – desde sempre – esteve intimamente ligada ao mesmo, podendo os interesses econômicos ser considerados o real fundamento do jus puniendi.

Toda a exposição elaborada nesse primeiro momento, portanto, direcionase a desnudar aspectos da profunda interrelação entre o Direito Penal e a economia, posto que presente tese que ora se inicia pautase em tal constatação, cujo ponto de maturação é a afirmação de que os interesses econômicos daqueles que detêm o poder sempre se constituíram como razão de ser do Direito Penal e que por interesses ideológicos durante muito tempo foram propositalmente ocultados, se encontrando, hodiernamente, em um paulatino processo de explicitação.

Muitos são os autores afirmando em seus trabalhos, que a análise econômica do direito tem se consolidado na esfera acadêmica como uma autêntica disciplina autônoma, posto que as inúmeras investigações feitas a partir de tal pressuposto se constituem em um aporte metodológico fundamental para a Ciência Jurídica. Stigler (1992, p. 458), Prêmio Nobel de Economia, chegou a afirmar que em razão da amplitude dos problemas jurídicos que tem sido enfrentados pela Ciência Econômica, esta “invade todos os domínios do direito”.

Como não poderia deixar de ser, os delitos e as penas também foram objeto de investigação por parte daqueles que compartilham a idéia de que a Ciência Econômica teria amplas condições de determinar as causas da prática delitiva, assim como, de indicar o melhor caminho para combatêlas, objetivo primordial de todas as vertentes que comungam do paradigma etiológico.

Em síntese, afirmam Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 176, tradução nossa):

Em termos mais concretos, o Direito tãosó deve cumprir uma série bem definida de funções. A saber: eliminar ou reduzir os custos de transações que impeçam ou limitem o correto funcionamento do mercado; estabelecer um sistema de direitos de apropriação que garanta o “livre” movimento de recursos para usos mais rentáveis; organizar um sistema de contratos que garanta a exigibilidade, para que as transações que requeiram qualquer tipo de prorrogação temporal não acarretem custos tão altos que as façam irrealizáveis e que minimize os custos derivados das contingências que comumente acompanham as negociações; instaurar um sistema de responsabilidade que estabeleça as condições em que devam ser internalizados os efeitos externos, para uma possível compensação das vítimas e, em última instância, estabelecer um sistema economicamente eficiente de sanções para obstaculizar a prática dos comportamentos criminosos ou, no caso de sua prática, da aplicação das mesmas.

O ponto de partida das teorias econômicas dos delitos e das penas sempre será a análise feita pelos indivíduos sobre o custo/benefício da prática de determinada conduta considerada lesiva pela sociedade, ou seja, tanto aqueles que delinqüem como aqueles encarregados da elaboração de políticas criminais e até mesmo os legisladores devem utilizar como fio condutor tal análise.

Assim, claro está para tais teóricos que se a Ciência Econômica é o ramo do conhecimento que estuda a conduta humana como uma relação entre fins e meios escassos suscetíveis de usos alternativos, as condutas humanas – principalmente aquelas inseridas no ordenamento jurídico – necessariamente assumem forma de eleição, o que levaria a afirmação de que qualquer dimensão da vida em sociedade estaria dentro do campo de estudo da economia.

Em tal contexto, aflora a proximidade entre as teorias econômicas e a teoria da prevenção geral negativa da pena, posto que, a possibilidade de ser preso, de cumprir uma pena – privativa de liberdade ou não – seria o preço a ser pago por aquele que se inclinasse a delinqüir e que tal escolha, cometer ou não um delito, se dá exatamente pela via da análise feita a partir de tal preço. Em resumo: a chave para explicação do comportamento delinqüente seria encontrada nos estímulos e dificuldades inerentes à atividade ilegal, ou seja, nos custos e benefícios que a mesma venha a proporcionar.

Por se considerar a pena como equivalente a um preço que se deve pagar pela comissão de uma atividade ilegal devese constituir o sistema penal em um conjunto de mecanismos que, de maneira análoga a quaisquer outras atividades de natureza econômica, fixe preços que venham a inibir as atividades economicamente ineficientes (delitos), assim como, em seu revés, deve incentivar as transações que suponham o mínimo custo e a maior utilidade, fazendo o melhor uso possível dos recursos disponíveis para a manutenção da segurança dos cidadãos.

Há, portanto, uma forte inclinação teórica no sentido de vincularse a quantidade de pena imposta no preceito secundário da norma penal, assim como a efetiva possibilidade de condenação e prisão e o número de delitos cometidos, haja vista que, de forma explícita, postulase ser uma implicação necessária à lei da demanda, na qual – afirmase – quando o preço de algo aumenta as pessoas demandam uma menor quantidade daquele produto, não importando serem delitos ou maçãs. (RUBIN, 1978, p. 14)

Deste modo, mister que se ressalte, além dos possíveis efeitos intimidatórios da pena, a importância do funcionamento do sistema de justiça penal, porquanto é tal sistema diretamente responsável pela efetiva e correta aplicação das leis penais, como resposta a crescente demanda pela proteção e segurança dos cidadãos, frente aqueles que ao calcularem entre os custos e benefícios oriundos da prática delitiva, acabaram por inclinarse pela mesma.

Em uma esclarecedora síntese, Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. IX, tradução nossa) assim se posicionam:

O delinqüente se contempla como um agente maximizador que avalia racionalmente as expectativas do custo e benefício que lhe oferece a eventual comissão de uma atividade que tem sido repudiada pela sociedade. A pena, por seu lado, não é senão o preço resultante de um preciso equilíbrio entre a demanda por segurança que realiza a sociedade e a oferta de delitos que corresponde ao delinqüente. O sistema de justiça judicial em geral não seria senão um autêntico mercado no qual se podem resolver esses tipos de transações e no qual se devem otimizar todos os recursos, públicos ou privados, que é preciso investir para alcançar uma combinação desejada entre segurança e gasto que seja mais eficiente.
De verse, pois, que as teorias economicistas tradicionais adotam como pressuposto, quiçá como fundamento, a total racionalidade ou possibilidade completa de entendimento daqueles que porventura venham a delinqüir, levando em consideração – de forma paradoxalmente objetiva – somente uma análise dos ganhos e vicissitudes que podem advir da prática de um delito.

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