El Arbitraje Internacional y la Contratación Administrativa

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 En los últimos diez años, la legislación ecuatoriana sobre arbitraje ha sufrido un profundo cambio. Durante este lapso, la ley de arbitraje y mediación fue creada, modificada y finalmente codificada, adecuando sus reglas, de manera general, a los modernos principios que rigen el sistema.

Por tradición, el Ecuador, apegado muy profundamente al concepto de la soberanía del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que éste, o las entidades del sector público que lo conforman, se sometan al arbitraje.

Esta circunstancia se ha hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia –empujadas por intereses de diversa índole- ha sido férrea y sostenida; y el externo, donde, a pesar de estar el Ecuador –casi sin excepción- vinculado y adherido a los tratados internacionales más importantes sobre arbitraje o en asuntos donde el arbitraje es considerado como el mecanismo más idóneo para solucionar controversias, se desconocen de manera olímpica estas herramientas bajo el pretexto de la soberanía y la preponderancia de la Constitución Política, sobre los compromisos adquiridos en desarrollo y con observancia de esta, llegando al extremo de incluir en las reformas a la Ley, criterios subjetivos para calificar la internacionalidad del arbitraje, alejándose así de todo principio universalmente establecido sobre el tema. Esto último obedece a una clara falta de política gubernamental sobre el tema o como cuando ocurre con frecuencia, debido al fanatismo o a una total ignorancia.

En este entorno, no resulta extraño encontrar que, antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación (RO. 145 del 4 de septiembre de 1977), no existía en el Ecuador una disposición legal que definiera y regulara el arbitraje internacional, donde fuere parte integrante el Estado o cualquiera de sus entes. Para denominarlo se adoptaban los criterios establecidos por los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el país, que exigían la existencia de un elemento extranjero, como por ejemplo, que las partes tuvieran su domicilio o residencia en distintos países o que la parte contraria estuviera vinculada con varios Estados.

Esto no significa que no se llevaran a efecto arbitraje, ni que el sistema no se utilizara o no fuere considerado como una buena opción. Sencillamente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y generar para él, escenarios de privilegio sin considerar la índole de la controversia y desconociendo que cuando el Estado acude al arbitraje, se coloca en el mismo nivel que los particulares sin comprometer la soberanía ni sus poderes en el caso concreto. Se trataba del Estado o sus entidades y por tanto, tenía pleno derecho a dicho privilegio, con desventaja de los particulares, sin importar nada más y sin consideración de ninguna clase.

Sin embargo, ya sea por la influencia de los compromisos adquiridos a escala internacional, o por la simple necesidad de encontrar una mayor y mejor dinámica interna, los rigurosos principios a que me he referido han cedido en los últimos tiempos de manera bastante significativa. A esto debemos agregar que el Ecuador, desde principios de los años noventa se sumó a los países de América Latina que pusieron en marcha ambiciosos programas de reformas estructurales de carácter económico con el propósito de poner fin a décadas de inestabilidad económica. Dichos programas incluyeron procesos de privatización, desregulación y liberalización del comercio.

Como parte integral de estas nuevas políticas, el Ecuador –al igual que otros países- dio forma y suscribió tratados para la promoción y protección recíproca de inversiones (Tratados Bilaterales de Inversión o TBI). Estos instrumentos así como otros, muy importantes para la incentivación del comercio internacional, como los TLC o Tratados Bilaterales de libre Comercio, tienen como finalidad promover un ambiente favorable para las inversiones extranjeras, tan necesarias para el desarrollo del país. Cualquier inversionista extranjero deberá tener en cuenta la existencia de este tipo de tratados al valorar los riesgos políticos y jurídicos de los posibles negocios que pretenda realizar en la región de América Latina y en particular, en el Ecuador.

Estos tratados incorporan en sus cláusulas un sistema de resolución de conflictos en el cual, luego de un periodo previo de negociación y/o limitada intervención de los tribunales locales, el inversionista puede entablar directamente un procedimiento arbitral en contra del Estado anfitrión. Normalmente este arbitraje se promueve bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), cuando los Estados contratantes son partes en la Convención Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 –Convención de Washington-. En caso contrario, los tratados prevén generalmente como alternativa otro tipo de arbitraje internacional, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el arbitraje ad hoc bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). También, en otros casos, algunos tratados permiten que el inversionista escoja acudir a la jurisdicción de los tribunales del lugar donde se realizó la inversión, en lugar de acudir al arbitraje internacional. Estos mecanismos aseguran que el inversionista tenga los medios para hacer exigibles directamente al Estado que ha incumplido sus obligaciones, que éstas sean adecuadamente protegidas o resarcidas, sin necesidad de tener que acudir al Estado donde tenga su propio domicilio.

El estado ecuatoriano que ha aceptado en los TBI acudir al arbitraje internacional respecto a las disputas con inversionistas extranjeros, ha archivado definitivamente para la historia la llamada “Doctrina Calvo”. Esta doctrina establecía que todas las controversias relativas a inversiones en el territorio de un Estado sólo podrían ser resueltas por los órganos judiciales de dicho Estado. Si el Ecuador y los demás países latinoamericanos han aceptado el arbitraje internacional como un mecanismo idóneo para la resolución de controversias con el Estado mismo, no cabe aceptar hoy día, un rechazo a este tipo de mecanismos en relación con las disputas de carácter estrictamente comercial. Peor aún, es totalmente reprochable que en nuestro país, se considere que el arbitraje internacional es un buen sistema cuando el Ecuador gana el litigio y al contrario, resulta un pésimo mecanismo cuando el Ecuador resulta perdedor en el juicio arbitral. Este absurdo es total y absolutamente contradictorio con los Tratados Internacionales suscritos y reconocidos por el Ecuador en relación al arbitraje internacional. La red de Tratados TBI y TLC que han firmado los países latinoamericanos en los últimos diez años pone en evidencia que el arbitraje resulta el medio más válido y efectivo para fortalecer la seguridad jurídica de la inversión extranjera en dichos países.

Como sea, hoy observamos una tendencia del Estado –en líneas generales– permisiva de la aplicación del arbitraje y pro-acceso a los métodos alternos de resolución de controversias, en asuntos de comercio internacional. Esto, sin desmedro de los poderes del Estado, pero muy posiblemente con un mayor entendimiento del concepto de “soberanía” y con mayor conciencia del rol que desempeña el Estado, cuando, como cualquier particular, contratan o causan daños.

La codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación (Cod. 2006-014. RO. 417 del 14 de diciembre del 2006), ha modificado y modernizado la regulación del arbitraje y la conciliación –mediación-.

Esta normativa establece en su Art. 4º que al arbitraje pueden acudir “las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir”.

Cuando se trata de entidades que pertenecen al sector público y, en lo que al arbitraje nacional se refiere, “además de cumplir con los requisitos que establece esta ley”, se deben cumplir los siguientes requisitos adicionales:

a)    Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia. En caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, se deberá consultar al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;
b)    La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual;
c)    En el convenio arbitral se debe incluir la forma de selección de los árbitros;
d)    El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución;
e)    El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral”.

Por su parte, el Art. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (L. 2001-45. RO. 372 del 19 de julio del 2001), que fue codificada en el 2004 (Cód. 2004-015. RO. 312 del 13 de abril del 2004), establece:

“Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio. Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado”.

Como podemos observar, si se incluye el acuerdo arbitral bajo la modalidad de la cláusula compromisoria y, en tanto se refiera a materia transigible de orden contractual y se exprese que la controversia se decida en derecho, el convenio surte todos sus efectos una vez lo firme el representante autorizado de la entidad e incluya la forma de seleccionar a los árbitros. En relación a este último punto la norma es de gran amplitud, dando prelación a las partes para que en eventos de arbitraje institucional se elijan árbitros de fuera de la lista del Centro y en los eventos de arbitraje independiente la falta de acuerdo conduzca a la nominación por parte de este último.

No obstante, para el caso de las entidades que pertenecen al sector público y bajo pena de nulidad, no nos podríamos remitir a los sistemas permitidos en general por el art. 16 de la Ley, sino que habría que indicar expresamente cuál es la fórmula que, en caso de darse una controversia, se debe usar para la selección de los árbitros.

Cuando de compromiso se trata, conforme lo indica la norma, se requiere del dictamen previo y obligatorio, es decir, vinculante, del Procurador para poderlo suscribir.
Ahora bien, cuando se trata de arbitraje internacional, se reafirma la preponderancia de los tratados, convenciones, protocolos y demás instrumentos ratificados por Ecuador y la Ley dispone:

“Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero.

Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la Constitución y las leyes de la República.

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