La Remuneración por Copia Privada
Autor: Carlos A. FERNÁNDEZ BALLESTEROS
I.- Presentación
El acápite viene a cuento cuando tenemos que abordar hoy, una vez más, el tema de la copia privada en sus dos ópticas indisolublemente vinculadas: como excepción al derecho de reproducción o como remuneración compensatoria surgida para mitigar los perjuicios injustificados que la proliferación de aquella prerrogativa causaba, causó y causa a los autores y otros titulares de derechos de autor, faceta esta segunda a la que refiere el enunciado del tema que se nos ha invitado a desarrollar en estas prestigiosas Jornadas. En ambos casos se ha acumulado abundante y enjundiosa literatura aclaratoria de conceptos y alcances. Baste señalar que hace pocos días compartimos con el Prof. Ricardo Antequera el estrado del Curso Nacional organizado por la OMPI y el gobierno de Panamá en ocasión de la Feria del Libro de dicho país (20 y 21 de agosto de 2009), donde correspondió a mi insigne y admirado colega presentar distintos aspectos conceptuales, legislativos y jurisprudenciales de la copia privada –en su doble carácter de excepción y como remuneración compensatoria- con especial referencia a América Latina, continente que ha quedado rezagado con respecto a los avances que sobre este instituto se han dado fundamentalmente en Europa, principalmente en España, tomada ésta como referente directo para las legislaciones hispanoamericanas.
Me he permitido interpretar la intención de los organizadores de estas II Jornadas Internacionales que organiza en Guayaquil la Academia Ecuatoriana de Propiedad Intelectual, en el sentido que no se trata aquí de repetir lo que tantos tratadistas han elaborado con seriedad y profundidad sobre los dos aspectos que abarca el tema, sino más bien ubicarlo en el contexto de la situación de descrédito a la que viene siendo sometido el derecho de autor, acosado por sucesivos y permanentes intentos para debilitarlo. En este escenario de pandemia intelectual que vive nuestra materia, la excepción de copia privada, nacida tímidamente para permitir un uso personal limitado a circunstancias excepcionales, se ha ido transformando en instrumento útil para erosionar el sistema de protección del derecho de autor y de los derechos que le son relativos, conexos o afines. Esta negativa tendencia se presentó como réplica – tipo “tsunami” – al fortalecimiento que dicho sistema cobró con las conquistas obtenidas en los llamados “Tratados Internet” de la OMPI de 1996 (WCT o TODA y WPPT o TOIEF) donde se forjó y concretó el ámbito jurídico dentro del cual procede el control del uso de obras y prestaciones en el medio digital por parte de sus legítimos titulares y donde se dotó a éstos de instrumentos eficaces para vigorizar sus derechos exclusivos, tales las medidas tecnológicas de protección. Hasta parecería que asistimos a una trasposición del pensamiento maoísta a este campo del derecho, en el sentido de que mientras el ser humano no sea otro, sino que siga inspirado por el pasado, siempre habrá grupos que buscarán obtener privilegios. No es necesario para ello que se trate de malas personas, sino que la gente persigue igualmente aquello que puede otorgarle ventajas o privilegios. Afortunadamente la historia se repite en forma cíclica y es dable recordar que fueron precisamente los privilegios (otorgados entonces a los editores) los que llevaron a la primera ley de derecho de autor – el Estatuto de la Reina Ana – que acaba de celebrar en Londres su tricentenario, en el reciente Congreso de ALAI (junio de 2009).
Veamos entonces cómo nació y evolucionó (o involucionó) todo ésto.
II.- LA COPIA PRIVADA: ¿un caso especial?
El tratadista francés Yves Gaubiac, Secretario General de la ALAI, nos recuerda que la excepción de copia privada fue instaurada – hace ya mucho tiempo – para hacer escapar del monopolio del autor un cierto número de copias que éste no podría impedir sin atentar contra la vida privada de las personas que las llevaban a cabo. Además, estas copias no tenían una significación económica particular, dado que era difícil confeccionarlas, siendo muy a menudo realizadas a mano.
En efecto, el espíritu del legislador al establecer la copia privada como un caso de libre utilización, fue el de establecer ciertas circunstancias bajo las cuales se permitiera la libre reproducción de obras protegidas para el uso personal, a fin de posibilitar un acceso fácil a la información, principalmente en casos tales como la investigación, el aprendizaje o el esparcimiento personales.
En España, la Ley de 10 de enero de 1879 prohibía, de manera absoluta e incondicionada, toda reproducción de obras protegidas realizada sin la autorización del autor (arts. 7 y 8). La finalidad de uso privado o uso personal no era contemplada en el texto legal como circunstancia excluyente del carácter ilícito de la copia.
Sin embargo, esa prohibición venía desvirtuándose por dos factores. Uno de ellos era el uso social, que admitía como lícitas las copias manuscritas y mecanografiadas efectuadas en privado y de circulación restringida a ese ámbito. El otro lo constituía el criterio jurisprudencial de la mínima gravedad de la acción que los tribunales penales venían aplicando para declarar no punibles infracciones del derecho de autor que entendía no constituían un comportamiento antisocial relevante por su escasa “entidad objetiva o subjetiva”.
El propio derecho de reproducción fue construido con carácter de “cerco” alrededor de la obra, para evitar su erosión que comenzaba a filtrarse paulatinamente. Así, de la definición de la Ley 22/1987 “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”, se llega a la Ley 23/2006 donde, transponiendo la Directiva 2001/29, el legislador español cambió por: “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.
En cuanto a la excepción de copia privada, facultad que permitía al usuario reproducir una obra sin el consentimiento del autor o titular de los derechos, el texto refundido de la ley de propiedad intelectual 1/1996 exceptuaba del derecho exclusivo de reproducción la “copia realizada para uso privado del copista”, a condición de que tal copia se obtenga de una obra “ya divulgada” y “no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”
Ya la nueva redacción de dicho texto refundido (Ley 23/2006, ap. 2 del nuevo art. 31) aporta al mencionado concepto un elemento que, en cierto modo, puede ser inquietante, al exigir que dicha copia se realice “a partir de obras a las que se haya accedido legalmente”
…