Ley Anticorrupción: Innecesaria, Absurda y Peligrosa

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Partimos de la necesaria premisa de que el "enriquecimiento ilícito" es una consecuencia de la realización de actos ilegales tipificados por nuestra ley penal. En efecto, luego de la comisión de delitos como el peculado en todas sus formas, o del cohecho por ejemplo, se provocan ingresos ilegítimos o incrementos patrimoniales injustificados en el funcionario público. En tal virtud, la conducta a perseguir sería aquella que provoca la consecuencia antes señalada, es decir el delito que da origen a la fortuna ilícitamente acrecentada. Una vez obtenida la sentencia condenatoria en contra del respectivo funcionario, lo ilícitamente adquirido como consecuencia del delito es objeto del comiso especial establecido de forma general en el Art. 65 del Código Penal; en tal virtud, si el delito origen de la ilegal riqueza es sancionado y la ilegal riqueza es comisada, para qué el proyecto de ley comentado.

El comentario anterior lo hacemos sin soslayar el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico penal el delito que amerita una sanción siempre es un acto, una conducta, una manifestación de voluntad que a través de comisión u omisión se encuentra incriminada en nuestras leyes penales. Por lo tanto, el enriquecimiento ilícito que expresamente sanciona nuestro Código Penal desde la promulgación de la Ley 6, publicada en el Registro Oficial 260 del 29 de Agosto de 1985, y el mismo enriquecimiento ilícito que pretende sancionar el proyecto de ley comentado a través de los Arts. 10 y 11, no es un acto, no es una conducta, es simplemente una consecuencia de delitos previamente cometidos a los que sí hay que sancionar y provocar el comiso de la fortuna consecuente.

Por lo antes expuesto considero el mencionado proyecto como innecesario, el delito previo, así como el enriquecimiento consecuente ya se encuentran sancionados en nuestras leyes penales, no hacen falta leyes especiales para tal efecto.

Además de innecesaria la Ley Anticorrupción, ésta contempla una serie de absurdos jurídicos y disposiciones que rompen y violan principios de trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico penal. Reza en el segundo inciso del Art. 10 del proyecto, que "El cometimiento de este delito (enriquecimiento ilícito) se hará extensivo al cónyuge o unión libre, padres e hijos de las antes citadas personas, siempre que del enjuiciamiento penal se demostrare que los bienes y valores hayan sido puestos en cabeza de éstos".

La responsabilidad penal es personal, lejanos estan los días en que por el acto o conducta de una persona debían responder penalmente su padre, patrono o cónyuge. La responsabilidad objetiva jamás puede ser penal. Así lo establece claramente el Art. 11 del Código Penal, al decirnos que nadie podrá ser reprimido por una infracción si el resultado no es "consecuencia de su acción u omisión". Sin embargo, conforme al proyecto, la realización del enriquecimiento ilícito se hará extensiva al cónyuge y parientes, debiendo suponer que a título de autores del delito, sin que hayan cometido acto alguno de enriquecimiento y sólo por el hecho de que la fortuna o parte de ésta haya sido puesta a su nombre.

Ahora bien, parece que los autores del proyecto ignoran que los delitos no se hacen "extensivos", sino que eventualmente puede haber participación de varias personas que con sus actos individuales ayudan, cooperan o favorecen a formar un todo delictivo. En este caso los grados de participación por los actos individualmente cometidos son valorados y se los ubica como coautores, cómplices y encubridores. En el mejor de los casos y haciéndoles un favor a los creadores de esta disposición, técnicamente podría haber encubrimiento en el hecho de aceptar que una fortuna ilícita sea puesta en nombre del cónyuge o de un pariente, si es que éstos conocían del delito cometido, pero el encubrimiento en tales grados de relación y parentesco se encuentra exento de represión por el Art. 45 del Código Penal. Y resulta justo, ya que la ley entiende que no puede haber reproche en el favorecimiento u ocultamiento delictivo hacia un cónyuge, padre o hijo, porque no se justifica exigirles otro tipo de conducta; solo una mente inquisitorial y persecutoria podría no entenderlo.

Encontramos en el mencionado proyecto otra "joya" jurídica. El Art. 11 establece la sanción para el enriquecimiento ilícito, la misma que se traduce en " …. la pena de uno a cinco años de prisión y la incautación de todos los bienes muebles o inmuebles que sean el resultado del cometimiento de este delito, siempre que no constituya otra clase de infracción penal". Si hemos partido de la premisa de que el enriquecimiento ilícito siempre será consecuencia de la realización de uno o varios actos delictivos, si hemos establecido que la fortuna indebidamente incrementada es el resultado de un peculado, de un cohecho o de cualquier otro delito, es lógico y humanamente entendible que siempre habrá otra u otras infracciones penales presentes en el caso.

Establecido el "incremento injustificado del patrimonio ….. con ocasión o consecuencia del desempeño de sus funciones públicas, generados por actos no permitidos por las leyes y que en consecuencia no sea el resultado de ingresos legalmente percibidos" (texto del Art. 10 del proyecto comentado), es necesario que rescatemos la causa que ha provocado la consecuencia de enriquecerse ilícitamente y, en dicho momento saldrán a la luz otra u otras infracciones penales que excluirán de represión el delito del mencionado proyecto. Nótese que el Art. 11 comentado sanciona el enriquecimiento ilícito "siempre que no constituya otra infracción penal", por lo que ante el peculado, ante el cohecho presente, aquel delito cederá su vigencia en beneficio de éstos. Siempre el enriquecimiento injustificado es como consecuencia de un delito, y así se haya tipificado la consecuencia ésta cederá su vigencia frente a la causa inicial.

Siguiendo el tenebroso análisis jurídico del proyecto, observamos un nuevo absurdo. En el segundo inciso del Art. 11 se dice que " …. La prisión de las personas naturales (sic) la cumplirán sus representantes legales de conformidad con la ley". Para entender esto existen varias alternativas, por una parte que no se hayan querido referir a las personas naturales sino a las jurídicas, o por otra parte que se hayan efectivamente querido referir a las personas naturales inimputables como menores de edad o dementes. Siguiendo los principios que han animado e inspirado a los autores de esta "belleza jurídica" ninguna de las dos alternativas nos llaman la atención, a pesar de que ambas constituyen verdaderas aberraciones jurídicas, pero creo que en beneficio de sus autores existe un error y en vez de decir personas jurídicas pusieron personas naturales, estableciendo que la prisión de una persona jurídica (iii), la cumplirán sus representantes legales.

Revisemos la primera alternativa y supongamos que una persona jurídica del sector privado directa o indirectamente ha propiciado el delito de enriquecimiento ilícito. Acudimos al Art. 32 del Código Penal el cual establece que nadie será reprimido si es que no ha actuado con voluntad y conciencia. Requerimos entonces, que los autores del proyecto nos digan si acaso las personas jurídicas, entes ficticios creados por la ley, tienen voluntad y conciencia como para propiciar o coadyuvar a la comisión de un delito.

No señores, una persona jurídica no puede ser reo de ningún delito, amén de la imposibilidad de que pueda purgar prisión. No pueden cometer actos incriminados, no tienen voluntad y conciencia, eventualmente el delito lo cometerían sus representantes o sus personeros y responderían por tal delito aquellos que con voluntad y conciencia han realizado una acción u omisión que ha provocado el delito, y solo estos. Por lo que no es jurídico que se asuma, como lo hace el proyecto comentado, que una persona jurídica puede cometer un delito y ser reducida a prisión, así como tampoco que por este delito deban responder con la prisión "sus representantes legales", sino solo aquellos personeros que realizaron personalmente tal o cual acto que propició un delito.

Si resulta jurídicamente impropio que la consecuencia de un delito sea convertida en un delito autónomo, como se ha hecho con el enriquecimiento ilícito, es peor aún que se incriminen meras presunciones.

Dice el Art. 12 del proyecto, en su último inciso, que "También será forma de enriquecimiento ilícito el alto nivel de vida que lleven las personas consagradas en esta ley, cuando éste no es o no ha sido compatible con los ingresos percibidos por el ejercicio de las funciones públicas". En la definición de enriquecimiento ilícito, la que consta del Código Penal y la del proyecto, el incremento patrimonial es originado por la ejecución de actos no permitidos por las leyes. No es lo correcto, como lo hemos venido sosteniendo, pero no es tan absurdo como lo acabado de citar.

En efecto, ahora resulta que el mero hecho de sostener un nivel de vida alto, alto para el denunciante, alto para el inspector de Senda, alto para un enemigo gratuito o no, es suficiente, simplemente ese hecho es suficiente para tipificar el delito comentado, si es que tal supuesto nivel de vida alto no es compatible con los ingresos de la función pública. Esto significa que el hombre de fortuna, la mujer de empresa, no pueden ser funcionarios públicos. Tampoco se puede heredar a una tía rica, ni ganar un loto siendo funcionario público. Esto es un absurdo más.

Revisemos ahora algunos de los absurdos procesales creados a efecto de provocar una sanción ágil y oportuna, sin importar la violación de la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y otras garantías más que, a criterio de los autores del proyecto, pasan a segundo plano.

El Art. 15 del comentado proyecto establece que "Será responsabilidad de las personas enjuiciadas por enriquecimiento ilícito justificar el incremento de su patrimonio". Implica lo dicho una violación a la presunción de inocencia que tiene todo ecuatoriano conforme a nuestra Carta Política, provocando como efecto el traslado de la carga de la prueba es decir que, el perseguidor, el acusador, en definitiva el Estado no debe probar la culpabilidad del sindicado o acusado, sino que éste deberá demostrar su inocencia, violando así la Constitución Política del Estado y los Derechos del hombre y del ciudadano. Según el Art. 13 del proyecto, el juzgamiento del delito de enriquecimiento ilícito se efectuará en una sola y definitiva instancia.

No sabemos a ciencia cierta a qué se refieren exactamente los autores de esta genialidad legal, ya que conforme a su texto "la sustanciación, sentencia y ejecutoria se cumplirán en una sola y definitiva instancia". Debemos suponer acaso que no habrá posibilidad de recurso alguno que amerite la revisión por Tribunal Superior de algún auto o providencia del Juez Penal?. Será quizás que inclusive el Juez Penal deberá dictar sentencia en desmedro de la competencia de los Tribunales Penales?. Tenemos que asumir que la sentencia no es susceptible de recurso alguno?, en fin, después de lo que hemos revisado cualquier cosa es posible.

Se obstaculiza el derecho de defensa cuando en el Art. 24 del referido proyecto, a pesar de que la sanción para el delito de enriquecimiento ilícito es de prisión correccional, se prohíbe expresamente la "fianza o caución", confundiendo ambos términos que tienen una relación de género a espece. En efecto, si la sanción es de prisión correccional de uno a cinco años de prisión no hay razón alguna para que no se pueda suspender la orden de prisión preventiva con una caución, sea ésta fianza o cualquier otra, siguiendo las reglas generales de Procedimiento Penal.

En lo que respecta a la prescripción de la acción y de la pena, establece la primera en diez años " …. contados a partir de la fecha de cesación de funciones públicas del cometimiento de este delito (sic)". Cuando se trata de la prescripción de la acción, es el tiempo que el Estado tiene para dictar una sentencia firme desde que el juicio se inicia, por regla general en delitos reprimidos con prisión esta prescripción es de cinco años, contados a partir del inicio del juicio. En el presente caso aumentan tal prescripción a diez años y no sabemos contados desde cuando, ya que por una parte establecen desde la cesación de la función pública y por otra parte, sin hilación alguna, señalan del cometimiento de este delito, cuando realmente debía ser desde el inicio del juicio respectivo. En lo que respecta a la prescripción de la pena se establece que es igual al tiempo de la condena, sin embargo no es inferior a tres años. De lo que resulta que alguien condenado a un año, deberá esperar de todas maneras tres años para que prescriba la condena.

No hemos observado disposición alguna que trate sobre la prescripción del ejercicio de la acción, esto es, el tiempo que el Estado Jurídica otorga para el inicio de un juicio por este delito de enriquecimiento ilícito; de no haber norma expresa debemos remitirnos a la regla general del Código penal, esto es, cinco años desde la realización del delito, a no ser que los autores del proyecto pretendan que así como la investigación administrativa por enriquecimiento ilícito "no tiene caducidad" conforme el Art. 21 del proyecto, tampoco haya prescripción del ejercicio de la acción y se puedan iniciar juicios por este delito indefinidamente.

Encontramos a lo largo del comentado proyecto disposiciones peligrosas para la intimidad y reserva de una persona e ilegales, como aquella del Art. 16 por la cual el Director Nacional de Anticorrupción en el decurso de una investigación administrativa, puede solicitarle al Juez "el levantamiento del sigilo bancario", la misma que no podrá ser denegada, así como ninguna que le soliciten como cautelar o preventiva. Es decir, el Juez pasa a convertirse en auxiliar del poderoso Director antes citado, sin poder contradecir sus deseos. Conforme al Art. 17 del proyecto, los Jueces "dispondrán" la incautación de los bienes, dineros y más valores objeto del enriquecimiento ilícito y, mientras el juicio se sustancia, estos bienes pasan a depósito del Consejo Nacional de Anticorrupción, el mismo que puede disponer de ellos y entregarlos provisionalmente a instituciones públicas. Si el sindicado es condenado pasan a dominio de este organismo y si resulta absuelto le son restituidos, "salvo el normal deterioro por el uso legítimo" (?).

El mencionado proyecto, acorde al espíritu y ánimo del que se encuentra lleno, consagra la delación como un mecanismo de persecución y sanción, pero no solo la consagra, sino que además la premia con incentivos honoríficos y económicos a determinarse posteriormente en el respectivo Reglamento. Si a la delación estimulada económicamente, le añadimos la acción popular para denunciar casos de corrupción por enriquecimiento ilícito, inmagínense ustedes la cantidad de denuncias que habrá, la cantidad de desempleados y subempleados que se prestarán de testaferros para difamar y perseguir a cualquier sujeto. Este sistema de provocar e incentivar que un dudadano delate y denuncie a otro, realmente que es propio de un sistema fascista y no de regímenes democráticos, respetuosos de los derechos humanos; constituye una vergueaza encontrarlo en un proyecto de ley que será estudiado por el Congreso Nacional.

Es un proyecto que se supone, conforme su Art. 1, que va encaminado no solo a perseguir y sancionar el enriquecimiento ilícito y el enriquecimiento patrimonial injustificado, sino también a prevenirlo.

Como normas de prevención únicamente encontramos la obligación de los medios de difusión de ceder espacios gratuitos en la forma que señalen el Consejo Anticorrupción y el Ministerio de Información, a efectos de promocionar los programas de prevención. Y, de otra parte, se instituye en forma obligatoria en escuelas, colegios y universidades la enseñanza de ética, moral y cívica, las mismas que deberán haber sido aprobadas por los nuevos funcionarios públicos y también por los actuales en programas de capacitación. Resulta inevitable pensar que la ley es para perseguir y sancionar y no para prevenir.

En el plano burocrático la Dirección Nacional de Anticorrupción y su personal, según el proyecto, "por la alta importancia del cumplimiento de sus funciones, estará sujeta a un régimen especial de remuneraciones". Cerrando así con broche de oro toda una serie de absurdos, incoherencias y abusos consagrados en blanco y negro, todo con un sistema de sueldos acordes de sus altas funciones.

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