Algunas Consideraciones de Orden Jurídico y Tributario Sobre el Contrato de Promesa de Compraventa..

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…de Bien Raíz en Ecuador

Sumario.-

EFECTOS JURIDICOS DEL CONTRATO EN LOS -SIGUIENTES CASOS:

A) Que la promesa se celebre por escritura pública;

B) Que el contrato se otorgue en instrumento privado: a) Que el contrato se celebre con la sola intervención de las partes y, eventualmente, se reconozcan las firmas ante un juez; b) Que se celebre con la intervención de Notario: b.1 . Que se auténtiquen las firmas ante Notario; b.2. Que las firmas de los otorgantes sean reconocidas ante Notario; c) Que el documento se protocolice en una Notaría.-

C) ASPECTOS TRIBUTARIOS: Forma de tributación de acuerdo a la cuantía. • Modos de fijar la cuantía en esta especie de contratos. •Impuestos que se causan.-

D) CONCLUSIONES. En nuestro país existe la mala costumbre de instrumentar en documento privado el contrato que contiene la promesa de compraventa de un bien raíz. Esta práctica puede deberse al desconocimiento de las disposiciones legales que establecen que cuando el objeto de la promesa de compraventa es un bien inmueble, ésta debe, necesariamente, celebrarse por escritura pública, o porque, aun a sabiendas de que es menester su otorgamiento mediante instrumento público, existe la creencia de que se incurriría en una doble tributación al momento de celebrarse la escritura de compraventa correspondiente. Por ello, consideramos conveniente analizar cuáles son los efectos jurídicos que se generan en ambos casos, esto es, sea que el contrato se celebre por escritura pública, sea que el contrato se celebre por instrumento privado, así como el aspecto tributario.

A) QUE EL CONTRATO SE CELEBRE POR ESCRITURA PUBLICA:

El Art. 1597 del Código Civil establece que "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: la. Que la promesa conste por escrito y por escritura pública cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesite de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código; 2a. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces (…)". En tratándose del contrato de compraventa de un bien raíz, éste debe celebrarse por escritura pública, conforme a lo dispuesto en el Art. 1767, inciso II, del Código Civil. Lo antedicho está en concordancia con la disposición contenida en el Art. 170, inciso cuarto, del Código de Procedimiento Civil que dice: "Se otorgará por escritura pública la promesa de celebrar un contrato, si, para su validez, se necesita de aquella solemnidad, conforme a las prescripciones del Código Civil". Por tanto, es indiscutible que el contrato de promesa de compraventa de un bien raíz debe de seguir la misma suerte, no surtiendo, por tanto, efecto alguno el celebrado en instrumento privado.

¿Cuáles serían, entonces, los efectos jurídicos de un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble celebrado con todas las solemnidades legales, esto es, ante Notario y por escritura pública, en el caso de incumplimiento de la obligación por parte del promitente vendedor o del promitente comprador?

El Ar. 1596 del Código Civil dispone que "Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas dos cosas, a elección suya: la. Que se le autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del deudor; y, 2a. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato".

Al decir "cualquiera de estas dos cosas" interpretamos que sólo tiene derecho a exigir el cumplimiento de la una o de la otra.

Es decir, que habiéndose cumplido con todos los requisitos legales al momento de celebrarse el susodicho contrato, si una de las partes cayere en mora en el cumplimiento de su obligación, la otra tendrá derecho de demandar sea la ejecución del contrato, esto es, la celebración de la escritura pública de compraventa; sea la ejecución de la cláusula penal, si se hubiere estipulado; sea la indemnización de daños y perjuicios.

Para ello tiene el perjudicado la acción ejecutiva, derivada de la tenencia de un título ejecutivo, constituido por la escritura pública que contiene el contrato de promesa de compraventa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 423 del Código de Procedimiento Civil.

La Jurisprudencia es unánime, al respecto. Así, en extenso fallo dictado el 23 de abril de 1971, publicado en la página 1714 y siguientes de la Gaceta Judicial # 12, Serie 11, la Corte Suprema de Justicia ordenó al promitente vendedor que cumpla con lo prometido, celebrando la escritura pública de compraventa correspondiente.

QUE EL CONTRATO SE CELEBRE POR INSTRUMENTO PRIVADO:

¿Qué ocurre si el contrato de promesa de compraventa de bien raíz se celebra mediante instrumento privado? En este caso, pueden presentarse varias situaciones:

a) Que el contrato se celebre con la sola intervención de las partes y, eventualmente, se reconozcan las firmas en él impuestas ante un juez; b) Que se celebre con la intervención del Notario; b.1. Que se autentiquen las firmas ante Notario; b.2. Que las firmas puestas en el documento sean reconocidas ante notario público; y, c) Que el documento se protocolice en una notaría. a) Que el contrato Se celebre con la sola Intervención de las partes y, eventualmente, se reconozcan las firmas ante un Juez:

Ya hemos visto que la promesa de compraventa, por el hecho de celebrarse por instrumento privado, no surte efecto alguno. Sin embargo, podríamos pensar que si la firma y rúbrica estampadas en el mismo son reconocidas judicialmente, este documento podría convertirse en instrumento, público, y, consecuentemente, surtir todos los efectos legales.

Al respecto, cabe recordar que el Art. 198 del Código de Procedimiento Civil dispone que "El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público en los casos siguientes, SIEMPRE QUE LA LEY NO PREVENGA LA SOLEMNIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO (…)".

Es decir que, aun cumpliéndose con las condiciones establecidas en los numerales 1, 2, 3, y 4 de la disposición antes citada, como la ley prevé para el tipo de contratos que estamos analizando la solemnidad del instrumento público, dicho instrumento igualmente sería nulo. ¿En dónde radica la nulidad? ¿En el instrumento o en el contrato? La nulidad es correlativa al hecho de prometer vender, por una parte, y al hecho de prometer comprar, por otra; pero, no se puede alegar la inexistencia del acto mismo al constar en instrumento privado, porque no. negar el promitente vendedor, por ejemplo, que recibió determinada suma de dinero de manos del promitente comprador, si dicho documento está suscrito por él, por lo que si bien no podría exigir el promitente comprador el cumplimiento de la obligación de vender, el promitente vendedor estaría en la obligación de restituir a aquél la suma entregada.

Se considera, entonces, que tal contrato es nulo, es decir que no surte efecto alguno, puesto que no se ha cumplido con la solemnidad sustancial de celebrarse por escritura pública, sin embargo de que el documento en sí es válido en cuanto a la prueba de que el promitente comprador entregó una suma de dinero al promitente vendedor, y de que éste, a su vez, la recibió. Al respecto, la Jurisprudencia es abundante al declarar la nulidad de la promesa de vender, por parte del uno, y de comprar, por parte del otro, cuando no consta por instrumento público, no así del documento que la contiene, quedando, por tanto, a salvo el derecho que tiene aquél que entregó dinero para iniciar la acción correspondiente a fin de lograr su restitución o repetición, en base al instrumento privado que ha sido suscrito.

Veamos, a manera de ejemplo, algunos casos contenidos en fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia:

1.- En la sentencia dictada por la Segunda Sala el 12 de julio de 1977, en el juicio León de Jiménez-URDESA: "(…) Ha sido plenamente admitido por los contendientes, que en vida de Francisco, se ofreció a éste en venta una villa y solar en el barrio Urdesa de la ciudad de Guayaquil. Lo anterior se reconoce expresamente en el libelo. Ahora bien, el Art. 1597 del Código Civil dispone que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que la promesa conste por escrito y por escritura pública cuando se refiere a una raíz. No existe constancia del ofrecimiento de venta ni de que la oferta se hubiese ceñido el precepto transcrito. Lo único que la demandante agrega durante el término probatorio es la protocolización del reconocimiento de una carta en que el demandado recuerda a los deudos del fallecido la negociación de la villa, el estado de los pagos hechos y otros detalles intrascendentes; 6: La demandante confunde la disposición que se contiene en el Art. 215 del Código de Procedimiento Civil y prescinde de la imperativa y expresa regla del Art. 1745 del Código Civil, según la cual la falta de instrumento público es insubsanable y no puede considerarse como equivalente o sustitutivo de él el instrumento privado judicialmente reconocido. La parte final del primer inciso del Art. 215 Código de Procedimiento Civil, con entera claridad estatuye que este instrumento hace tanta fe como un instrumento público siempre que la Ley no prevenga la solemnidad del instrumento público y ya se dijo que la promesa de venta de un inmueble, para ser válida, debe otorgarse ante Notario con todas las solemnidades de la escritura; 7: En el Título III del Libro IV del Código Civil se distinguen las obligaciones civiles de las meramente naturales. Las primeras dan derecho para exigir su cumplimiento, generan acción. Las segundas no. Son obligaciones naturales entre otras, al tenor de lo estatuido en el Art. 1513 Nº 3Q del Código Civil, aquellas que proceden de éstos o que falten las solemnidades que la Ley exige para que surtan efectos civiles. Ejemplificativamente el legislador se refiere al legado impuesto en testamento nulo. Lo mismo es aplicable a la obligación a que se refiere la demandante. Trátase de una obligación natural que no confiere acción. No existe una obligación civil y por lo mismo no puede hablarse de pago ni de su consignación, en sentido jurídico (—)".

2.- En la sentencia dictada el 17 de mayo de 1976 por la tercera sala, juicio Vega-Alarcón se dice lo siguiente:

"(…) La promesa de venta en que se basa la acción no ha sido celebrada por escritura pública, como por mandato legal debía hacerse, en atención a que se refiere a un bien raíz, por lo mismo no obliga tal promesa por faltar los requisitos de forma en su celebración; y si no existe legalmente hablando el mencionado contrato, no cabe su nulidad ni puede disponerse qué la parte demandada pague daños y perjuicios y más obligaciones establecidas como pena en dicho compromiso privado de promesa de compraventa. Ahora bien, como se demanda subsidiariamente que "de no proceder el pago de la suma estipulada como indemnización de perjuicios", el pago de S/. 62.240,00 que fueron entregados, con los intereses, sí procede esta reclamación, por haber constancia de que dicha cantidad recibió la sociedad conyugal formada entre el fallecido Manuel con Aída, debiendo calcularse los intereses legales del 6% anual desde la citación con la demanda (…)".

Nótese que en este fallo se establece la "inexistencia del contrato", por lo que, por tanto, no cabe declarar su nulidad, aunque sí reconoce al documento como suficiente para probar que la sociedad conyugal sí recibió los valores entregados por la actora. Nos permitimos disentir de este criterio, puesto que el instrumento sí existe, lo que ocurre es que el contrato mismo de la promesa de compraventa es nulo por no haberse celebrado con las formalidades legales establecidas. Luego no podemos declararlo inexistente. Tanto es así, que en el fallo siguiente tenemos un argumento contrario al expuesto por los señores jueces en este caso.

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