La informática y el derecho a la intimidad

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 I. Uno de los descubrimientos técnicos que más ha conmovido a la sociedad en los últimos años en casi todas sus relaciones es la Informática, la que tomó a ciertos sectores de la cultura de manera sorpresiva, algunos de los cuales aún no han logrado adaptarse a las nuevas modalidades que ha marcado la Informática. Tal es el caso del Derecho, que ha demorado no poco para reaccionar frente al fenómeno indicado, y lo ha hecho, y lo está haciendo, con mucha cautela y no sin pocas vacilaciones.

No pretendemos hacer un estudio detenido de la influencia que la Informática ha tenido y tiene en el medio social e individual de todos los países, industrializados o no; ni siquiera entraremos al extenso campo de la llamada "Informática Jurídica", sino que trataremos de señalar el impacto que la misma ha tenido y tiene dentro del campo jurídico cuando se presenta como un fenómeno criminal que afecta a singulares derechos del hombre como, la intimidad individual y familiar.

Desde la muy remota época en que el hombre comenzó a tratar de comunicarse con sus semejantes, mediante balbuceos monosilábicos, hasta el presente en que se comunica al mismo tiempo con millones de personas, han transcurrido miles de millones de años, dentro de los cuales ha cruzado por las etapas de la comunicación grabada en piedra a través de las representaciones gráficas, luego con el perfeccionamiento del lenguaje y su expresión en signos y más tarde, luego de la invención del alfabeto, en letras que, posteriormente, fueron capaces de difundirse a través de un nuevo invento que conmocionó la cultura, como fue la imprenta con tipos móviles. Y es necesario reconocer que en este siglo el avance de la comunicación entre los hombres ha provocado un evidente impulso de la cultura y, a la vez, ha ampliado aún más las diferencias tecnológicas entre los países desarrollados y aquellos a los que se llama peyorativamente subdesarrollados o en vías de desarrollo.

Comenzaremos entregando un concepto que pueda orientar el estudio de la influencia de la Informática en el fenómeno criminal. Nos parece que una noción inteligible sobre lo que debe entenderse por "informática" nos la entrega Vittorio Frosini, quien dice: "La Informática puede definirse globalmente como la tecnología de la información; es decir, no sólo su tratamiento técnico por medio de un instrumento como ocurría ya con las distintas formas de registro mecánico, con los archivos mecanográficos de funcionamiento manual, con los aparatos criptográficos; sino su trasposición a un proceso puramente intelectual de control, de movimiento combinatorio y de traducción a nueva fórmula, que fue desenvuelto por el logicario".

La esencia de la Informática radica en su automatización, en tanto puede reproducirse, corregirse y transmitirse automáticamente. Para este efecto necesita una máquina, cuya "parte material de la computadora, llamada hardware, debe distinguirse claramente de la parte meramente lógica del procedimiento de elaboración, de la que se denomina software, y que por eso se podría denominar logicario'. Es esta la que da lugar a la denominada inteligencia artificial del computer, y que constituye una prótesis electrónica de la inteligencia humana, por medio de la cual se puede identificar, seleccionar y comparar las informaciones recibidas a una velocidad superior a la del pensamiento humano, cuyo proceso se refleja o mejor se reproduce en el logicario" (Frondizi).

El problema de la Informática en relación con la Criminología se lo debe analizar desde dos ángulos diferentes: el de la creación y el del uso, es decir, el amparo penal que debe tener el medio mecánico inventado y que reclama protección; y la mala utilización o abuso de dicho medio que impacta negativamente en las relaciones individuales y sociales en general.

En cuanto al problema relacionado con la protección al invento o creación, se debe recordar que en muchos países se ha pensado que no es necesario darle otra protección penal a la obra creativa que aquella que le conceden las leyes que amparan los derechos de autor, o las referentes al amparo a las marcas de fábrica que, por lo general, contienen tipos penales y, además, ciertas sanciones de carácter civil, particularmente pecuniarias y administrativas.

Estamos hablando, pues, en tanto en cuanto la máquina (computer) u ordenadores, programas, etc., son objeto de acción ilícita. Desde este punto de vista pensamos que, en efecto, no se debe pasar más allá de la protección que pueden conceder las vigentes leyes que amparan los derechos de autor, o las de marcas de fábrica, u otras similares, además de la protección penal que ya existe. Pero es necesario dejar constancia que nos estamos refiriendo al derecho que tiene el autor a conservar para sí su creación, esto es, la inspiración que, objetivada, creó el programa, o su contenido, o la máquina, etc. Pero si se tratara de infracciones cometidas sobre la cosa -computer, software, etc.- como hurto o robo, tal conducta entra dentro de la esfera de los delitos comunes.

Pero lo que interesa dentro del enfoque del tema que estamos tratando, es considerar la posible tipificación de un delito que algunos autores, con un poco de ligereza, han denominado "delito informático", y que, aún más, no pocos han planteado la necesidad de crear un "Derecho Penal Informático", independiente del Derecho Penal común. Pero tales exageraciones no merecen ser consideradas.

Para nosotros lo que existe es un "delito" que se comete a través de la Informática, es decir, que ésta es el medio o instrumento como se puede llegar y afectar la información, en una u otra forma, para con ella provocar un resultado lesivo a intereses importantes de la sociedad o el individuo, como el derecho a la vida íntima, o la seguridad nacional, o la propiedad, etc. Y es desde este punto de vista que nosotros hemos asumido el tema propuesto por el Seminario Internacional al que concurrimos.

Es un hecho indiscutible que la tecnología de la información se ha universalizado en forma tal que afecta la vida del ser humano, individual o socialmente considerado, a extremos tales que tememos que pueda llegar un momento en que el hombre no se sirva de la máquina sino que se convierta en un sirviente de ella.

El "tecnocrimen" es, pues, la manifestación objetiva de conductas delictivas que utilizan la Informática para consumar delitos y otras conductas irregulares que, no estando tipificadas como delitos, provocan daños de gran peligrosidad en el sistema económico y de seguridad humanos. En efecto, aceptamos que ciertos delitos que actualmente constan en las leyes penales pueden cometerse a través de la Informática, pero hay gran número de conductas a las que difícilmente se las puede "tipificar" en alguna de las previsiones legales penales que hoy existen, pese a que lesionan importantes bienes jurídicos que merecen la protección del Estado.

II. El fenómeno criminal, como se sabe, se integra por la realidad jurídica (delito); la realidad individual (delincuente); y la realidad social (delincuencia). Las tres realidades antes mencionadas constituyen el soporte del fenómeno criminal, al cual todos los Estados combaten, con más o menos relativo éxito, pero que muchas veces dicho fenómeno rebasa las fuerzas sociales de seguridad.

Dentro del mundo de la Informática, por lo menos hasta el momento, los delitos que se cometen a través de ella, sólo pueden ser inspirados y consumados por un número más o menos reducido de agentes, esto es, por los técnicos que conocen el manejo de los ordenadores, etc. y que, por ende, están en capacidad de actuar con eficiencia y que, como sucede muchas veces, tienen el conocimiento y la inteligencia para no dejar huellas o vestigios de su accionar ilícito o inmoral. Es desde este punto de vista que se puede hablar de la tecnocriminalidad que, hasta el momento, la integran personas que actúan solitariamente; pero que, en no pocas ocasiones, ha sido ya manejada por el crimen organizado, cuyos integrantes consideran de menor riesgo "asaltar" un banco a través de la Informática, que entrando en la entidad financiera al estilo de los asaltantes del viejo Oeste americano. En la misma forma, los terroristas y las organizaciones de espionaje, sea individual, industrial o estatal, consideran de mayor efectividad y de menor riesgo el uso de la técnica informática para consumar sus "delitos", que los antiguos sistemas de persecución individual, o de relación directa entre el terrorista, o el espía, con la persona o cosa sobre la que deben actuar.

Y una de las principales características del tecnocrimen es que el delito puede ser ejecutado a distancia, es decir, pasando incluso las fronteras internacionales, mediante el uso ilícito de la técnica de la información.

Dentro de los límites de esta conferencia no nos es posible entrar al estudio particularizado de todas y cada una de las conductas que podrían constituir delitos cometidos a través de la Informática, pero queremos dedicar el tiempo que se nos ha señalado como límite para esta exposición, tratando de un tema especial que nos inquieta profundamente, cual es el relacionado con la protección al derecho que tiene toda persona a la vida íntima y a la de su familia, que está reconocido universalmente como uno de los derechos humanos que merece especial protección.

III. Nuestra Constitución Política, en el art. 19, Nº 3, expresa que el Estado garantiza "el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar". Por su parte, en él Código Penal -Capítulo V del Título II del Libro Segundo- se tipifican ciertas conductas que dicen relación con la publicidad de secretos, de "actuaciones y procedimientos" no destinados a la publicidad, así como exige el secreto profesional.

Es indudable que las anteriores previsiones jurídicas le confieren al habitante del país la seguridad de que se encuentra protegido en su "intimidad", y que ninguna persona -salvo casos especialmente previstos- puede alterar o menoscabar dicha intimidad. Esta seguridad jurídica se complementa con la criminalización de la conducta que lesiona "la inviolabilidad del domicilio" de algún habitante de la Nación, pues se entiende que el "domicilio", es decir, la residencia de la persona, es la sede del "hogar", en donde se supone la "intimidad" encuentra su mayor seguridad.

El derecho a la intimidad fue un enunciado que surgió en el año 1891 con motivo de un procedimiento penal instaurado por Samuel D. Warren y Louis D. Brandes, luego de que el primero de los nombrados fuera objeto en diversos diarios de notas sensacionalistas relacionadas con su vida privada. Con motivo de tal procedimiento, Warren y Brandes escribieron un opúsculo que titularon "The Right to Privacy", en donde decían que "el individuo debía tener una completa protección de su persona y propiedades es un principio tan viejo como el 'common law'; pero se ha visto necesario de tiempo en tiempo, definir la exacta naturaleza y alcance de tal protección, Cambios políticos, sociales y económicos conllevan al reconocimiento de nuevos derechos, y el 'common law', en su eterna juventud, crece para satisfacer las demandas de la sociedad…

Gradualmente se ha ido ensanchando el alcance de estos derechos, y ahora el derecho a la vida ha llegado a significar el derecho a disfrutar la vida -el derecho a ser dejado en paz-, el derecho a la libertad asegura el ejercicio de amplios privilegios civiles; y el término 'propiedad' ha llegado a comprender toda forma de posesión, tanto tangible, como intangible".

Como se observa, los autores del folleto mencionado partían del derecho de propiedad para concluir asegurando el derecho a la privacidad, el derecho a estar solo (to be alone). Pero es indudable que los citados autores fueron intuitivos cuando hablaron de los peligros que amenazaban la privacidad, esto es, en frases originales de "the right to privacy": "recientes inventos y métodos de negocios llaman la atención sobre el próximo paso que debe tomarse para la protección de la persona, y para asegurar al individuo lo que el Juez Cooley denominó 'el derecho a ser dejado en paz'. Fotografías, instantáneas y empresas periodísticas han invadido el sagrado recinto de la vida privada y doméstica, y numerosos aparatos mecánicos amenazan hacer buena la predicción de que 'lo que es susurrado en lo cerrado se proclamará desde los tejados'.

Pero los mencionados autores no trataban de enervar el derecho a informar que tenían los periodistas, sino que ellos afirmaban que era necesario diferenciar entre las personas que no se prestan a la observación pública y los que, voluntariamente, por diversas razones, se exponen a ella. "Hay personas -dicen- que pueden razonablemente reclamar como un derecho la protección de la notoriedad que conlleva convertirse en víctimas de la empresa periodística. Hay otros que, en diversos grados, han renunciado al derecho a vivir sin vidas apartadas de la observación pública. Materias que hombres de la primera clase pueden pretender con justicia que les conciernen sólo a ellos, pueden en los de la segunda ser objeto de legítimo interés de sus ciudadanos".

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