Conferencia dictada el 9 de agosto de 1996

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 LO FORMAL Y LO FUNDAMENTAL EN EL DERECHO

Apuntes bibliográficos para la revisión del tema.

l. INTRODUCCIÓN.-

Lo formal y lo fundamental constituyen dos categorías que, ineludible y frecuentemente, deben ser ponderadas cuando tenemos que estudiar y aplicar las instituciones y las normas jurídicas.

Es algo así como estar siempre a la "clásica díada entre la sustancia y la forma", porque la sustancia corresponde a lo fundamental, a lo de fondo, a lo principal, mientras la forma, importante como es, implica el continente esencial que tiene que ser valorado en su significación lógica, como intentaremos explicar a continuación.

La palabra forma y sus derivados formal y formalidad, pueden ser conceptuadas con diversas connotaciones. La palabra forma en el derecho puede servimos para concebir la idea lógica, noción universal del derecho, signo de juricidad, pero también puede servir para remitimos a los elementos y apariencias externas que una determinada disposición jurídica exige como necesarios para que las actuaciones tengan o produzcan ciertas consecuencias jurídicas, como podría ser el caso de una escritura pública que, necesariamente, debe otorgarse para perfeccionar una compraventa de inmueble.

Las formas externas como elementos materiales son importantes y el derecho recurre a ellas para ofrecer seguridad a los interesados o partes, y todo esto puede tener una distinta valoración, según sea la exigencia que haga la norma jurídica, sin que deba llegarse a los extremos de pensar que lo más importante de todo son las formas y que el derecho todo lo desenvuelve a base de ellas.

La evolución de la humanidad y la de sus grandes momentos jurídicos ha seña1ado diversos sentidos y orientaciones que pueden relevarse claramente cuando analizamos la evolución del famoso Derecho Romano, cuya histórica evolución entre el ritualismo inicial (digamos anticausalista) y la época de la mayor lu cidez en que el Derecho Romano acepta la causa y se vuelve causalista.

Es esta una de las variaciones de mayor significación para nosotros, porque mucho del Derecho Romano causalista, que inspiró al derecho civil napoleónico, luego desarrollado en la obra de Andrés Bello, se repite en el Código Civil de nuestro país.

La palabra formal también se utiliza para calificar al derecho, cuando queremos referimos a las normas jurídicas debidamente expedidas. En ese caso hablamos del Derecho Formal, para oponer el concepto a la informalidad, al llamado Derecho Informal, constituido por las disposiciones aplicadas, pero indebidamente expedidas, que contrarían la regularidad del orden jurídico, y por usos, costumbres o formas de actuar, administrativas o no, que se usan, aplican o exigen contra el buen sentido del orden jurídico formal. Esta informalidad en el derecho es tan frecuente que el Dr. Luis Hidalgo López ha escrito un libro sobre el Derecho Informal en el Ecuador.

Las formalidades -por su parte- son utilizadas en el ordenamiento jurídico bajo distintas perspectivas y categorías, como ustedes conocen y lo referiremos más adelante.

Entonces, la forma, lo formal y las formalidades constituyen una cara importante de la idea y de la vida jurídica, mientras en el reverso de la medalla está lo fundamental, lo que es principal, lo que es de fondo, cuya figura, relaciones y situaciones constituyen el fin propio del derecho, como vínculo y medio de coordinación objetiva entre los seres humanos y en la vinculación de las cosas con las personas naturales y jurídicas.

Lo fundamental es la sustancia, es la materia y la razón de ser del producto de naturaleza jurídica. Señala el fin que se persigue, porque el derecho es a un tiempo instrumental y finalista. Es de naturaleza instrumental porque es el sistema imprescindible utilizado para la vida y la organización social, y es finalista porque su naturaleza ideal y abstracta y su contenido persiguen un fin.

Esto nos lleva a decir que el derecho no es un fin en sí mismo, el fin será el bien común, la organización y el bienestar de la colectividad, y los propósitos concretos de cada norma en particular.

Sentados estos antecedentes, pasemos al estudio de diversos capítulos que sirven para la comprensión del tema.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO.-

DEL VECCHIO: "El estado es el órgano supremo del Derecho, pero el Derecho es una emanación de la naturaleza humana".

RECASENS SICHES: "El derecho es una forma objetivada de vida humana".

"La Vida humana es teleológica".

"Por lo mismo son teleológicas sus obras y productos”.

"Habrá que distinguir cómo se proyecta su estructura finalista".

"Hay que advertir que el concepto universal del derecho no incluye referencia a finalidades concretas, pero el concepto en sí debe incluir una referencia a su finalidad esencial".

El derecho tiene una estructura finalista.

La noción universal del derecho es lógicamente anterior a la experiencia jurídica.

Es un dato a priori y constituye precisamente la condición y límite de toda experiencia jurídica en general.

¿quid jus? 1 Forma lógica = signo juridicidad
Los datos empíricos no la determinan.

La forma lógica se presupone a todo contenido.

La historia nos habla de una multiplicidad de derechos, pero no nos puede dar una definición del derecho.

Su contenido es vario, necesariamente vario.

Forma y Contenido del Derecho

Contenido:

Vario-necesariamente vario.

Relativo-compenetrado con los demás hechos sociales

Mutable

Forma: Inmutable

Elemento inmutable: implícito en nuestra mente

Noción de Juricidad: distinta y superior a las variaciones

Valor objetivo – – – – – realidad Forma lógica

Sede subjetiva – – – – – mente

La historia no nos puede responder sobre la esencia inmutable del Derecho.

KELSEN: TEORÍA PURA DEL DERECHO –

Idea de derecho: Idea Prima E vidente: categoría del deber ser – El derecho pertenece a la categoría del deber ser; "es un producto normativo" KANT: El Derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con al arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.

III. FORMALIDADES.-

(Tomado de Arturo Alessandri RODRÍGUEZ y Manuel Somarriva Undurraga – Tomo 1, Págs. 502 y 503).

"Diversas clases de formalidades.- Las formalidades son los requisitos con que algunos actos, según la ley, deben celebrarse.

Los actos a los cuales la ley no exige formalidad alguna, se llaman consensuales o no 'formales, y los que, por el contrario, deben llenar determinada forma, reciben el nombre de formales.

Desde este punto de vista, los actos pueden calificarse en formales y no formales.

Hay diversas especies de formalidades que llevan aparejadas sanciones también diversas: cabe distinguir las solemnidades, las formalidades habilitantes, las formalidades "ad probationem" y de las medidas de publicidad. La violación de cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e ineficacia de terceros (inoponibilidad por falta de publicidad substancial).

Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del acto; son las formas en que, en ciertos actos, debe expresarse el consentimiento para que se considere dado. Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.

Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Si faltan, el acto existe, pero viciado de nulidad relativa.

Las formalidades de prueba están constituidas por determinadas formas que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si no se emplean, el legislador priva el acto de determinado medio de prueba. Ejemplo: sabido es que los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, deben constar por escrito, y si no, no pueden probarse por testigos (artículo 1.709); quedan privados de este medio probatorio. (Cfr. artículo 1754 C. C. ecuatoriano).

Las medidas de publicidad admiten una clasificación: de simple noticia y substanciales. Las primeras tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros "in genere" las relaciones jurídicas que pueden tener interés en conocer. Las segundas tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos, sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la de la ley.

Adicionalmente a lo enseñado por Alessandri y Somarriva, es necesario tomar en cuenta que las formalidades también se relacionan con las circunstancias de procedibilidad, particularmente importantes en el Derecho Procesal, pero no únicamente en este campo. Las circunstancias de procedibilidad, como sabemos, son circunstancias necesarias para que las situaciones y actuaciones sean procedentes (o sea conformes a derecho, para que valgan y para que sean eficaces).

Entre las circunstancias de procedibilidad, podemos anotar los presupuestos, los requisitos y las condiciones. Los presupuestos son los que tienen que cumplirse con anterioridad a la actuación para que ésta valga y sea eficaz. Los requisitos de procedibilidad son los que se exigen para ser cumplidos en el mismo momento de la actuación, para que ésta valga y sea eficaz. Y, las condiciones de procedibilidad son aquellas que deben darse con posterioridad a la actuación para que ésta sea eficaz (aquí no se compromete la validez).

Desde otro ángulo, el asunto de las formalidades también puede vérselo cuando hablamos, en materia sustantiva, de requisitos de fondo o de forma. Los requisitos de forma se cumplen a través de formalidades. Los requisitos de fondo miran a cuestiones sustantivas. En una compraventa de inmueble, por ejemplo, la escritura pública es un requisito de forma, mientras el acuerdo de voluntades en la cosa y en el precio constituye requisitos de fondo.

Lo dicho anteriormente sirve para diferenciar también a las meras formalidades de los requisitos de forma, porque éstos no pueden ser omitidos. La omisión de las otras, o sea de las meras formalidades, causaría consecuencias negativas menores.