Proyecto de reformas al tratado del Tribunal

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 Antecedentes

Una de las circunstancias que han rodeado siempre el funcionamiento del tribunal es la de que éste nació con diez años de retraso frente a la organización del Pacto Subregional Andino y que, durante ese período de tiempo, se acumularon centenares de incumplimientos que no pudieron ser corregidos judicialmente de manera oportuna, por la ausencia de un órgano competente. Una vez iniciado el Tribunal en 1984 como un paso fundamental para la consolidación jurídica del Acuerdo, los Presidentes, con ocasión de la firma del Tratado Constitutivo, manifestaban cómo "la creación de la función jurisdiccional… representa la más clara manifestación de la voluntad indeclinable de nuestros gobiernos, de respetar y cumpliir las obligaciones y responsabilidades soberanamente asumidas en el Acuerdo de Cartagena, así como la irreversiblidad de la integración subregional". Se tuvo para esta época el convencimiento de que, al aprobarse el protocolo del Tribunal, se entraría por el camino de la vigencia de la legalidad amparada por un Tribunal al cual se acudiría en la acción de incumplimiento. Sin embargo, paradójicamente, para aquella época se había producido un acuerdo de facto entre Estados para no demandarse entre ellos, con el criterio de facilitar entendimientos mutuos para procurar la rectificación de las infracciones de Estado.

Lo cierto es que, una vez constituido el Tribunal, los procedimientos de facto, que venían operando en la relaciones intracomunitarias,superaron la realidad jurídica.

Al parecer esa práctica inventariada de no demandarse formalmente entre países quedó protocolizada por un precepto del Tratado de Creación del Tribunal, que, al consagrar la acción de incumplimiento un grado de flexibilidad al prodedimiento, como se verá más adelante por cuanto quedó al arbitrio de la Junta, la posibilidad de acudir o no al pronunciamiento del Tribunal 1 y en la práctica la Junta no ha hecho uso de esta facultad.

El tema de los incumplimientos ha sido recurrente y así, a pesar de no haber sido aprobada la propuesta del Tribunal, de 1986, los presidentes de los países andinos, mediante el Acta de la Paz, encomendaron al Consejo de Ministros y a la Comisión del Acuerdo de Cartagena, elaborar una propuesta destinada a eliminar los incumplimientos y, si fuere el caso, trazar los elementos para las reformas al Tratado del Tribunal.

El interés en el tema por parte de los presidentes andinos ha quedado de manifiesto en diversos pronunciamientos del Consejo Presidencial Andino. En el Acta de Caracas, de marzo de 1991, decidieron encomendar al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores que revisara el Tratado del Tribunal teniendo en cuenta las sugerencias de modificación presentadas por algunos países, por la Comisión de Alto Nivel creada para el efecto por el propio Tribunal 2.

En el Acta de Barahona, de diciembre de 1991, los presidentes se volvieron a ocupar del tema e instruyeron al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, para que tomando en cuenta las sugerencias presentadas, convocaran a una reunión de Plenipotenciarios con miras a estudiar las reformas necesarias al Tratado del Tribunal.

El Tribunal, consciente de la necesidad de introducir ajustes oportunos al organismo, para reforzar su eficacia y normalizar sus actividades con la meta de asegurar el ejercicio pleno de sus competencias (hasta ese momento nulas) y el consiguiente cumplimiento de la garantía de legalidad del Acuerdo subregional, desde 1986, preparó y presentó a consideración de los cinco países un proyecto de reformas que recogía su propia experiencia vivida en los dos primeros años de existencia.

Se refería en aquella oportunidad, el Tribunal, a la Declaración de los Presidentes formulada desde 1978 con motivo de la creación del organismo, para señalar cómo, a pesar de que desde los albores de su organización se estimó de "impostergable necesidad" su establecimiento para controlar "la legalidad de las normas emanadas de la Comisión de la Junta", para dirimir "las controversias sobre el cumplimiento de las obligaciones de los países miembros" e interpretar "los principios que configuran la estructura jurídica del Acuerdo", no había sido utilizada hasta ese momento en ninguna de sus competencias.

Desde aquella oportunidad, el Tribunal atribuía la inactividad judicial en el proceso andino al hecho de que sólo se otorgó legitimidad activa para demandar en acción de incumplimiento, a los países miembros, a la Comisión y a la Junta.

Advertía el Tribunal, la conveniencia de que, dentro de una concepción moderna del derecho internacional, basada en el derecho internacional convencional y con mayor razón en el Derecho Comunitario, debería permitirse el acceso de los particulares al Tribunal, como sujetos activos para defender sus derechos y hacer respetar la legalidad andina.

La situación de los incumplimientos en las obligaciones derivadas del Acuerdo ha sido el motivo permanente aducido tanto por el Tribunal y por los propios países miembros para insistir en la conveniencia de la modificación del Tratado.

Para el año de 1991, al tiempo que el Tribunal presentaba a consideración de los plenipotenciaros un proyecto de protocolo modificatorio sobre lineamientos similares al de 1986, indicaba que la sola existencia de un órgano controlador de la legalidad no era suficiente, si no se producía una utilización efectiva y generalizada de la jurisdicción comunitaria.

El proyecto de 1991 fue considerado, entre otros documentos, primero por una Comisión de Alto Nivel que, en desarrollo del mandato de los Presidentes, insistió en la necesidad de fortalecer los mecanismos previstos en las normas existentes para asegurar la efectiva utilización del Tribunal a fin de facilitar y perfeccionar el cumplimiento de los compromisos comunitarios y evitar el deterioro en la credibilidad del proceso.

Para 1992 el Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador convocó a una reunión de Plenipotenciarios de los países miembros, con el objeto de avanzar en el estudio de las reformas sugeridas hasta esa fecha. Los plenipotenciarios, representados por juristas de más alto nivel, de los países miembros, con la participación activa del Tribunal, aprobaron, en marzo de 1992, un documento conocido como el "Acta de la I Reunión de Plenipotencarios" en el que, después de hacer un análisis detallado de las propuestas de modificación presentadas por los países miembros y por el Tribunal4, avanzó en el estudio del tema, particularmente en lo relativo a la organización y composición del Tribunal, a la acción de nulidad, a su caducidad, a su naturaleza objetiva y a la participación de los particulares; a la acción de incumplimiento con, miras a efectivizarla y a otorgar legitimación activa a los particulares, y, finalmente, a la recomendación de asignar nuevas competencias al Tribunal. En el texto preliminar del articulado, apenas se alcanzaron a contemplar las distintas alternativas de enmienda presentadas por los países miembros y por el Tribunal, sin que se hubiere llegado a una redacción definitiva. Los Plenipotenciarios convinieron en profundizar en el estudio de las enmiendas en una posterior reunión que no ha llegado a realizarse.

Ante la proximidad de que se restablezcan las reuniones del Consejo Presidencial Andino en momentos en que se debate la conveniencia de revisar la organización institucional de los órganos principales del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal ha decidido actualizar las reformas propuestas con el mismo espíritu que orientó los dos proyectos iniciales (de 1986 y de 1991). Ha presentado a consideración de los países miembros y de los plenipotenciarios un proyecto de modificaciones al Tratado, que se describe más adelante.

La necesidad de una reforma En opinión del que habla, no basta con legislar sobre instrumentos correctivos de los incumplimintos, en un protocolo de enmiendas al Tratado del Tribunal, aún no están sentadas las bases para la aprobación de una reforma integral de la institucionalidad andina. Sus lineamientos dependerán de lo que pueda ocurrir con los desarrollos del proceso de integración andino, frente a los movimientos paralelos de integración subregional y continental que se están produciendo simultáneamente en toda América.

En cuanto se refiere al Tribunal, están dadas las circunstancias para pensar en su fortalecimiento institucional. Ya hay un camino recorrido con realizaciones importantes del Tribunal, que, aun cuando parciales y fragmentarias en cuanto a la materia y a los países que cubre, se han traducido en acopio jurisprudencial interesante, generado principalmente en la interpretación prejudicial.

Las estadísticas de utilización de la competencia prejudicial, tanto en la Comunidad Europea como el el derecho andino, son elocuentes por sí mismas sobre la eficacia del instrumento en la configuración del derecho comunitario y en la aplicación uniforme y equitativa de la ley. Sin embargo, ha de reconocerse que deberá avanzarse sustancialmente para incorporar a todos los países y a sus ciudadanos, que son agentes actuantes o potenciales participantes, a fin de maximizar la utilización de los instrumentos jurídicos del Tratado.

De las modificaciones posibles, una de las más importantes y que, a mi juicio, ofrece mayor interés al individuo o al particular es la de trazar normas muy claras para permitir el acceso directo de los particulares a la acción de incumplimiento, a fin de hacer efectiva la utilización del instrumento y facilitar al ciudadano los mecanismos necesarios para vigilar el cumplimiento de las obligaciones y derechos pactados. Esta opinión es coincidente con la expresada hasta ahora por el grupo de expertos de alto nivel, que ha estudiado y deliberado sobre el mayor grado de utilización del Tribunal.

Creemos que, previo a la aprobación de una reforma, deberán corregirse las imprecisiones en los sistemas jurídicos internos con respecto a las relaciones entre el derecho nacional y el comunitario, en aquellos países en los que sus constituciones no regulen el tema o lo regulan de manera incompleta.

Decimos lo anterior porque, a pesar de constituir una verdad axiomática la de ser condición necesaria para la plena operación de la integración, la existencia de regímenes jurídicos internos compatibles con la aplicación de los tratados constitutivos, no siempre se ha dado dicha condición, bien porque la estructura constitucional de los países no lo admite o porque la jurisprudencia interna se resiste a reconocer los principios básicos del ordenamiento comunitario, como el de su preeminencia sobre la ley interna y el de aplicación directa de la norma comunitaria en los países que se integran.

El deber ser de este aspecto jurídico de la integración apunta a considerar como zegla reconocida por los doctrinantes, que cuando un Estado participa del sistema comunitario, al adherirse, debe resolver los problemas de orden constitucional que se le planteen, a fin de evitar que el ordenamiento común se torne ineficaz o pierda su aptitud de asimilar los principios básicos que deben regir las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho intemo 5. En la Comunidad Europea existe evidencia de que una buena parte de los países lo han hecho previa o posteriormente a su incorporación a la Comunidad, como los Países Bajos, Irlanda, Portugal, Gran Bretaña, España y Grecia. Contrasta esta situación con lo sucedido en los países andinos, salvo Colombia, en los que no se produjo adaptación de la estructura constitucional, previa a la suscripción de los tratados constitutivos y protocolos modificatorios de la Comunidad Andina.

En efecto, una de las grandes dificultades para la plena operación del sistema jurídico en el proceso de integración andino reside en la estructura constitucional, legal y jurisprudencial de los paises miembros , caracterizada unas veces porque no se contemplan normas básicas suficientemente sólidas que respalden jurídicamente el proceso de integración (Bolivia), otras por una posición legislativa contraria a la aceptación de los principios básicos del derecho comunitario (doctrina dualista en el caso de Venezuela), y porque, a pesar de existir un tratamiento constitucional sólido frente a la integración, no ha habido mayores desarrollos jurisprudenciales (Perú), o no ha existido interés manifiesto de la justicia por someterse a las reglas respectivas (Bolivia, Perú y Venezuela).

En el caso colombiano se está generando una participación cada vez más activa en el empleo de los instrumentos jurídicos comunitarios, como la nulidad y la interpretación prejudicial, aun cuando no todos los tribunales 6 de única o última instancia acatan esta obligación. Ecuador ha comenzado a utilizar el Tribunal desde comienzos de 19947.

De la experiencia descrita podemos deducir que, independientemente de las consideraciones válidas sobre adaptación de la estructura institucional del Pacto Andino a la realidad actual y perspectivas del proceso de integración latinoamericano, una de las razones fundamentales que apuntan hacia la necesidad de la reforma reside en la importancia de que ésta se constituya en oportunidad para que los países que deseen acometerla puedan reflexionar sobre su estructura jurídica interna a fin de efectuar los ajustes o adaptaciones necesarias para asimilar el derecho comunitario y hacer totalmente operativa su participación jurídica en el proceso de integración andino. Mientras tanto, no podrá hablarse de la existencia de un verdadero derecho comunitario en el área.

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