El Convenio arbitral en la nueva ley de arbitraje y mediación

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I. INTRODUCCION

El presente trabajo no encierra un comentario general a todo el articulado de la nueva Ley de Arbitraje y Mediación expedida por el Congreso Nacional el 29 de agosto de 1997 y publicada en el Registro Oficial No. 145 del 4 de septiembre del mismo año. Tal propósito rebasa el objetivo de este ensayo. Su contenido se limita a hacer un breve estudio de la nueva figura por la Ley instituida: el convenio arbitral, su concepto, sus sujetos, su objeto, su contenido, en suma, sus elementos configurativos, cuyo análisis nos permitirá una cabal comprensión del tema escogido. La nueva Ley de Arbitraje y Mediación ha sido acogida, en general, de forma favorable por los diferentes sectores que de algún modo se hallan afectados por ella. Destaco en este trabajo la supresión que hace la Ley de la antigua distinción que había entre el contrato preliminar de arbitraje (cláusula compromisoria) y el compromiso, creando una nueva figura de carácter unitario, el convenio arbitral. Esta nueva Ley, podrá permitir que todos los que necesiten del auxilio del arbitraje, de manera particular, los comerciantes, resuelvan sus diferencias del modo más conveniente, sin tener que acudir a la administración pública de justicia.

II.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES

De forma tradicional y particularmente en el ámbito de los negocios mercantiles y el comercio internacional, se ha venido considerando el arbitraje como la alternativa más adecuada para eludir los graves inconvenientes de que adolece la administración de justicia ordinaria, inconvenientes que residen fundamentalmente en su lentitud, su excesiva onerosidad y la publicidad del proceso. Frente a ella, el arbitraje se ha presentado como un método alternativo de solución más aconsejable para la resolución de las controversias, pues reúne las características de la rapidez, una onerosidad equilibrada y una mayor discreción, al tratarse de una justicia privada.

En materia de arbitraje internacional, la intervención del Derecho Convencional permite garantizar la ejecución del laudo en el país donde debiera hacerse efectivo. En la actualidad los textos convencionales (tratados bilaterales internacionales ratificados por los estados) recogen una serie de principios esenciales en materia de arbitraje internacional, principios que, además, se reflejan con mayor frecuencia en las legislaciones internas y en los que se inspira nuestra recién estrenada Ley de Arbitraje y Mediación. Tales principios son los siguientes: la sustracción de los litigios a la jurisdicción de los jueces comunes; la autonomía de las partes, como principio central en el derecho de arbitraje; la asistencia, no la intervención, de los tribunales judiciales internos después del desarrollo de la instancia arbitral; la autonomía de las convenciones arbitrales; la facultad reconocida al Estado de comprometerse, no obstante su posible incapacidad en Derecho interno; la reducción de consideraciones de orden público a un umbral mínimo y, en fin, el control muy limitado de las sentencias arbitrales por la jurisdicción de derecho común.

En la conveniencia de adecuar la legislación interna a estos principios esenciales del arbitraje y a las necesidades del tráfico comercial, se encuentra sin duda la causa de que en los últimos años muchos países hayan modificado su legislación arbitral. Al contrario, en el nuestro se mantenía vigente el llamado juicio por arbitraje, consignado en la Sección 30 del Título Segundo, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, cuyos fundamentos chocaban con aquellos principios, estando totalmente alejado de las necesidades y de la práctica diaria del tráfico comercial. Hoy, después de mucho tiempo de ser exigida y reclamada por la doctrina y los sectores afectados (empresas, instituciones, cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, abogados, etc), por fin, existe la nueva Ley de Arbitraje y Mediación que deroga la antigua del Código Procesal Civil.

Hechas las consideraciones que anteceden, pasemos al análisis de la nueva figura establecida por la Ley que sirve de objeto a este trabajo, esto es, el convenio arbitral.

III.- EL CONCEPTO DE CONVENIO ARBITRAL.- LOS ARTICULOS 1 Y 5 DE LA LEY

Existe mucha semejanza entre los artículo 1 y 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación, por la forma en que han sido redactados los textos de las normas que contienen. Así, tales normas dicen, respectivamente:

"Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias".

"Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual". Lo primero que se advierte es que las transcritas normas confunden el arbitraje con la figura del convenio arbitral, esto es, se confunde el arbitraje como institución, con el contrato que le da vida y por el cual las partes acuerdan someter sus controversias ante una jurisdicción privada. El arbitraje como institución, y tal como lo estructura la doctrina, consta de tres elementos esenciales: el convenio arbitral, de naturaleza claramente contractual; el denominado contrato de dación y recepción de arbitraje (receptum arbitrii); y el procedimiento arbitral, de naturaleza mixta, esto es, contractual y procesal. Si se quiere definir el arbitraje, ilustrativo es el concepto que nos trae la doctrina: "arbitraje es una institución de justicia privada en virtud de la cual los litigios se sustraen a la jurisdicción del Derecho común, para ser resueltos por árbitros investidos para la circunstancia de la misión de juzgar" (ROBERT, J. Tratado de arbitraje civil y comercial en derecho interno. París, 1955, pág. 7)

Arbitraje, como institución, significa que se ha iniciado el proceso arbitral, previo, claro está, el convenio arbitral y el nombramiento y aceptación de los árbitros. Un convenio arbitral que no desemboque en un procedimiento arbitral no puede ser definido como arbitraje sino tan sólo como un contrato por el que las partes acuerdan someter sus controversias al juicio de uno o más árbitros. Por supuesto que el convenio arbitral es requisito necesario para la configuración del arbitraje, pero también lo es el receptum arbitrii y el procedimiento arbitral. De manera que puede existir convenio arbitral sin receptum arbitrii y sin procedimiento arbitral, pero esto no es arbitraje. De arbitraje sólo se puede hablar cuando concurren la totalidad de sus elementos, esto es, el convenio arbitral, el receptum arbitrii y el procedimiento arbitral.

De ahí lo evidente del error del art. 1 de la Ley. No es mediante el arbitraje como mecanismo (el arbitraje no es un mecanismo, sino una institución), sino mediante el convenio arbitral, que las personas pueden someter sus controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras, a la decisión de uno o más árbitros, bajo el sistema del arbitraje administrado a través de los Centros de Arbitraje, o por árbitros independientes. La definición de convenio arbitral que da el art. 5 de la Ley, coincide en lo sustancial con la contenida en el art. 7 de la Comisión de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que dice que "acuerdo de arbitraje" es aquel "por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual".

IV.- EL NUEVO CONVENIO ARBITRAL

La Ley de Arbitraje y Mediación ha suprimido una figura técnica de amplia tradición en nuestro Derecho arbitral, como es la del contrato de compromiso, cuyo concepto abarcaba también el contrato preliminar de arbitraje o llamado también pacto o cláusula compromisoria. En su lugar ha dispuesto una nueva figura: el convenio arbitral.

Esta unificación constituye una de las reivindicaciones más sentidas por la doctrina, pues pretende dar los mismos efectos jurídicos al contrato de compromiso y a la cláusula compromisoria, a través del convenio arbitral.

Autores como GONZALES CAMPOS expresan que "un examen comparativo de la evolución de los sistemas nacionales, en las últimas décadas, pone de relieve que la distinción entre <compromiso> y <cláusula compromisoria> tiende a desaparecer, en beneficio de una construcción unitaria del <convenio de arbitraje>", y señalando que ésta ha sido también la evolución detectada en el Derecho Convencional. La conclusión del autor es que "tanto desde el plano de la unificación del derecho material del arbitraje como desde el derecho convencional internacional, se admite de forma general que el <compromiso> y la <cláusula compromisoria> poseen unos mismos efectos en orden a la realización del arbitraje" (GONZALEZ CAMPOS, J. Sobre el Convenio de Arbitraje. 1975 p. 5 y 42).

De este modo, con la figura del convenio arbitral, el pacto compromisorio se iguala en fuerza al contrato de compromiso.

Y es que el arbitraje ha venido marcado durante el presente siglo por un hecho fundamental: la creciente importancia de la cláusula o pacto compromisorio, conocida bajo la denominación de contrato preliminar de arbitraje, importancia que, en la práctica, relegó a un segundo plano a la figura del compromiso. Es más, toda vez que la ley, en su artículo 6, permite que el Convenio Arbitral se constituya "no sólo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje", no es aventurado afirmar que el convenio arbitral será mucho más frecuente en su expresión de pacto compromisorio o cláusula arbitral, que de contrato de compromiso en los terminos y formalidades que el derogado Juicio por Arbitraje exigía. A los efectos de conocer cuál es el alcance de la unificación introducida por la nueva Ley de Arbitraje, es conveniente conocer, aunque sólo sea "Agrosso modo", las características del pacto compromisorio y del compromiso.

Al pacto compromisorio se lo conoce como "contrato preliminar de arbitraje" que, en definición hecha por la doctrina, seria "el contrato por virtud del cual las partes se obligan a instituir un arbitraje o, lo que es lo mismo, a someter determinadas diferencias de posible surgimiento a juicio de árbitros". (DIEZ PICAZO. El Pacto Compromisorio, pág. 1156).

Mediante este contrato preliminar, también llamado "precontrato de arbitraje", las partes no comprometían sino que se obligaban a comprometer en el futuro. Se trataba de una preparación del arbitraje que consistía en un pacto por el cual las partes se comprometían a someter sus constroversias, ante la eventual aparición de conflictos futuros, a la decisión de uno o más árbitros.

Por el contrario, el contrato de compromiso presupone ya un conflicto nacido. En el momento de la celebración de un contrato, las partes no se comprometían a someter las controversias futuras que surgieran del mismo a la decisión de árbitros, sino que ese acuerdo se producía a posteriori, una vez aparecido el conflicto.

En la vieja legislación procesal de arbitraje, derogada por la nueva Ley de Arbitraje y Mediación, la cláusula compromisoria estaba contenida en el convenio o compromiso de las partes de someterse a la decisión de árbitros, cláusula compromisoria y compromiso que podían ser anteriores a la controversia, o presentarse en cualquier estado de una causa pendiente.

Una característica esencial del contrato de compromiso establecido por el derogado Juicio por Arbitraje del Código Procesal Civil era la formalización judicial de compromiso. Mediante ella, las partes se obligaban en el mismo contrato a designar al juez de lo civil que debía dar posesión a los árbitros, intervenir en la causa en los casos en que ésta pasara a la jurisdicción legal, y ejecutar el laudo. También se le daban facultades al juez civil para compeler a los testigos rebeldes que se rehusaban a comparecer ante el llamado de los árbitros y a actuar como comisionados en la práctica de diligencias probatorias.

En la nueva ley, el convenio arbitral, es de suyo suficiente, para impedir a los jueces de la jurisdicción ordinaria común, el conocimiento de las cuestiones litigiosas susceptibles de transacción sometidas a arbitraje. Art. 7: "El Convenio Arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria". Una de las modificaciones más relevantes de la nueva Ley de Arbitraje es, pues, la de suprimir esta función de la formalización judicial del compromiso, dotanto al convenio arbitral de la potestad suficiente para impedir a los jueces comunes conocer de las controversias susceptibles de transacción que han sido sometidas a arbitraje.

V.- EL CONTENIDO NECESARIO DEL CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral debe contener necesariamente las siguientes previsiones:

1) Debe de manifestar de forma expresa, por escrito, la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, de tal manera que no pueda inferirse de los actos de las partes.

Evidentemente si no media esa voluntad expresa e inequívoca el convenio arbitral será nulo. Desde mi punto de vista, la acción de nulidad del contrato por la causa indicada, deberá tramitarse por la vía ordinaria. La Ley de Arbitraje y Mediación no señala las causa de nulidad del convenio arbitral, excepto cuando en el art. 4, se refiere a la omisión de los necesarios requisitos a que deben acogerse las entidades que conforman el sector público que deseen someterse al arbitraje, por lo que, por analogía, debemos remitirnos a las normas del Código Civil que nos hablan sobre las causales de nulidad de los contratos en general. La nueva Ley sólo ha previsto, en el art. 31, causales especifícas de nulidad del laudo, entre las que no se encuentra la falta de expresión de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje; además, determina un procedimiento puntual sobre la forma en que debe tramitarse el recurso de nulidad del laudo con fundamento en las causas señaladas en el indicado art. 31.

2) Debe determinar la relación jurídica, contractual o no contractual, de donde pueda surgir o haya surgido la controversia. La Ley de Arbitraje y Mediación exige que las partes tengan definida la controversia que van a someter a la decisión arbitral. Con esto la Ley pretende dos objetivos. El primero de ellos es evitar que puedan someterse a arbitraje cuestiones que surjan de relaciones jurídicas que por su naturaleza están excluidas del ámbito de la Ley. El segundo es evitar la total y absoluta indeterminación.

En cuanto a este tema, el mismo permite el planteamiento de las siguientes interrogantes: en primer lugar, ¿puede ser objeto de un convenio arbitral una relación jurídica futura? Es mi opinión que sí, pues, relación jurídica determinada no significa relación jurídica actual o presente. En segundo lugar, ¿es válido un convenio arbitral por medio del cual las partes someten a arbitraje todas las controversias que puedan surgir de relaciones jurídicas futuras entre ellas?

La premisa de la exigencia de la determinación del art. 5 de la ley, permitiría suponer una respuesta negativa. Sin embargo, sobre el asunto, la doctrina ha establecido que "hay que excepcionar de esta regla aquellas situaciones, bastante frecuentes en el tráfico comercial, de relaciones periódicas y continuadas, sometidas muchas veces a las reglas del uso comercial o a una disciplina contractual uniforme, situaciones en las que es posible un convenio arbitral de carácter genérico para relaciones contractuales futuras". (FERNANDO REGLERO. El Arbitraje, pág. 88)

VI. LA OPCION POR EL ARBITRAJE DE DERECHO O POR EL DE EQUIDAD

De igual forma que en el derogado Juicio por Arbitraje del Código de Procedimiento Civil, en la nueva Ley las partes pueden optar por el arbitraje de derecho o por el de equidad (art.3). En ambas leyes, se establece como criterio aplicable en caso de silencio u omisión de las partes para acordar la clase de arbitraje, que ésta será en equidad, lo que cuadra mejor con la práctica, o bien, en el caso de que se encomiende el arbitraje a los Centros de Arbitraje, habrá de estarse a lo dispuesto en la misma Ley y a las normas y procedimientos expedidos por el Centro de Arbitraje y a sus reglamentos (arts. 2, 39 y 40).

Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados.

Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados.

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