Derecho de Separación del Accionista en los Casos de Fusión por Absorción

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(ACLARACION PREVIA: LAS CITAS ORIGINALES AL ARTICULADO DE LA LEY DE COMPAÑIAS HAN SIDO ACTUALIZADAS DE ACUERDO A LA NUEVA CODIFICACION DE DICHA LEY PUBLICADA EN EL REGISTRO OFICIAL DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 1999).

I CONSULTA

¿Los accionistas de una sociedad anomia absorbente, cuyas acciones se cotizan en el Mercado de Valores, tienen derecho para separarse de la compañía que se fusiona y por ende para exigir que la sociedad les devuelva el valor patrimonial de su inversión?

11 ANTECEDENTES RELATIVOS AL DERECHO DE RECESO

-El derecho de separación o receso, en términos generales, doctrinariamente hablando, es la facultad que concede la ley al socio disconforme con determinadas resoluciones asamblearias, para separarse de la Sociedad mercantil a que pertenece, mediante su manifestación unilateral de voluntad, recibiendo por ello de la Sociedad antedicha el reembolso del valor de sus acciones. Concretando más dicho concepto, conviene agregar que tal derecho sólo puede ejercerse legalmente frente a resoluciones asamblarias legítimamente adoptadas y -dado el hecho de que la Compañía es un contrato- únicamente en los casos expresamente previos por la ley. Yesos casos expresamente previstos por la ley suelen ser los de modificaciones contractuales de gran trascendencia, en las cláusulas sustanciales del Contrato Social.

Como el reembolso del valor de las acciones del socio que hace uso de este derecho es la meta final de su ejercicio, de más está decir que uno de los elementos más importantes de esta institución jurídica es el medio o el mecanismo que se utiliza para la determinación o fijación del valor de esas acciones. Y, para el efecto, unas legislaciones han acudido, por ejemplo, al último balance aprobado por la Sociedad correspondiente o a un balance especial, denominado final, cortado al día anterior de la instrumentación del acuerdo causante del receso; el cual balance final, como en el caso ecuatoriano, exige la particularidad de un cuadro distributivo del haber social, en el que se debe indicar lo que a cada socio le correspondería en caso de que dicha Sociedad se liquidara.

Como se comprenderá por todo lo antedicho, el derecho de separación o de receso es uno de los varios institutos jurídicos creados para la protección de los derechos de las minorías: es la puerta de escape –como diría Rodríguez Rodríguez que facilita la ley en ciertos casos especiales, para que salga por ella con lo que le corresponde y deje de ser parte contractual del Contrato de Sociedad el socio disconforme con algún cambio importante. Sin embargo, tratándose de Compañías Anónimas, es fácil advertir que dicho derecho no le resulta muy apropiado a la naturaleza capitalista de la verdadera Sociedad Anónima. Y es por eso que Angel Velasco Alonso, en su obra "La Separación del Accionista", dice que el derecho de receso es una institución atípica en materia de Compañías Anónimas, porque contradice abiertamente al principio corporativo de la sumisión de los accionistas a los acuerdos legítimos de las Juntas Generales.

Lo cual se confirma plenamente en el derecho ecuatoriano con la sola lectura del Art. 245 de la Ley de Compañías, que dice: "Art. 245. – Las resoluciones de la junta general son obligatorias para todos los accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de oposición en los términos de esta Ley". (Las negrillas son del autor).

Si se sabe que el derecho de oposición a que alude la norma citada se reduce únicamente a la "acción de impugnación" precista en los Arts. 215, 216 Y 249 de la citada Ley, para los casos de resoluciones asamblearias Íegítimas o irregulares, resulta fácil reconocer que, en efecto, para las Compañías Anónimas, el derecho de receso resulta bastando extraño).

Sin embargo, hay que admitir que, incluso tratándose de Compañías Anónimas, esta institución jurídica es una importante conquista del derecho societario, porque constituye, como dice Rodríguez Rodríguez en su "Tratado de Sociedades Mercantiles", una "auténtica puerta de escape que se abre para el accionista aplastado por la voluntad mayoritaria".

Pero, tal como lo reconoce que generalmente la doctrina, esa puerta de escape no puede inducir a excesos que configuren un desconocimiento del evidente derecho al gobierno de la sociedad que poseen las mayorías, por más relativas que ellas fueren, tal como lo afirmó en 1968 Carlos Sa. Odriozola, en una disertación que hizo en la Facultad de Derecho de Buenos Aires. Por eso es que en algunas legislaciones se ha procurado consultar el necesario equilibrio que impida que el derecho en cuestión sea utilizado de manera indebida por parte de determinadas minorías, contra la perdurabilidad de la Sociedad.

Por otro lado, no han dejado de existir importantes detractores del derecho en cuestión.

Así, Zaldívar en el volumen III de sus "Cuadernos de Derecho Societario", dice:

"Con un criterio jurídico de actualidad prontamente se advierte que el receso, so pretexto de proteger al interés económico particular del accionista minoritario –interés que, en la práctica, no ampara– puede llegar a atentar contra la sociedad y, en su caso, la empresa misma. En este orden de ideas, otorgando por vía de hipótesis efectividad a esta defensa, su ejercicio atentaría: a) contra los legítimos derechos de los acreedores al disminuir el patrimonio social, que es su prenda común: b) contra la sociedad misma, dado que la consecuente disminución de capital puede impedirle cumplir su objeto y, eventualmente, llevarla a la disolución. c) contra los intereses de los dependientes, colaboradores, proveedores y, en general, contra todos aquellos que de uno u otro modo se ven involucrados en el complejo de la actividad empresaria". (Las negrillas son del autor de este trabajo).

Dicho todo esto, conviene agregar que, por su naturaleza misma, el derecho de receso no fue conocido ni en el Derecho Romano ni en el Derecho Medieval, y que su origen más remoto, debidamente configurado, parece estar en el Art. 158 del Código de Comercio italiano de 1882, que lo permitió para los casos de fusión, reintegro o aumento de capital social, cambio de objeto y prórroga del plazo de duración de la sociedad.

Posteriormente, el modelo italiano fue seguido, entre otros países, por Argentina (en el Art. 354 de su Código de Comercio de 1889), por Venezuela (en el Art. 287 de su Código de Comercio de 1919), por México (en el Art. 206 de su Ley General de Sociedad Mercantiles de 1943) y por España (en su Ley del 17 de julio de 1951).

En lo que al Ecuador respecta, el derecho de receso recién nació con la Ley de Compañías que se publicó el 15 de febrero de 1964, únicamente para dos nuevas instituciones societarias que antes no existían en el derecho ecuatoriano, es decir, para la transformación y para la fusión. y en 1993, la primera Ley de Mercado de Valores lo hizo extensivo a la escisión. Conviene aclarar, eso sí, que el Art. 67 de la antedicha Ley de Compañías de 1964 también previó un derecho parecido al de receso, para las minorías de las Compañías en Nombre Colectivo y en Comandita Simple en desacuerdo con cualquier reforma al Contrato Social, pero con la liquidación de la Compañía como resultante de su ejercicio; situación que se mejoró con la reforma de 1971, en que se identific6 ese derecho al de la separación que años atrás se había creado para la transformación, tal corno ahora se puede comprobar en el Art. 79 de la codificación actual.

(Dicho esto, vale agregar que al (…) de receso no debe confundírselo con el derecho de separación que el Art. 342 del Código de Comercio ecuatoriano de 1906 ya concedía a los socios de las Compañías que –morosamente– no habían terminado de constituirse plenamente, y que aún se conserva en el Art. 29 de la Ley de Compañías).

Finalmente, volviendo al derecho extranjero, conviene anotar que en los últimos tiempos se han producido importantes cambios en Europa, con respecto a esta institución, que por ejemplo han obligado a España a suprimir el derecho de receso en los casos de fusión y escisión, manteniéndolo para el cambio del objeto social, el traslado del domicilio al extranjero y la transformación de la Compañía.

Con relación a esto último, vale transcribir las siguientes palabras del trabajo de F. Javier Gardeazábal de Río que aparece publicado en la página 882 de la Tercera Edición de la obra española "La Sociedades de Capital Conforme a la Nueva Legislación" (Editorial Trivium, 1990): "Sin embargo, las cosas cambiaron en el curso de la discusión parlamentaria del Proyecto de 1988, llegándose a la solución de definitica de suprimir el derecho de separación del socio en caso de fusión ….. Sin duda habrán pasado en la decisión final las opiniones que estimaban que el mantenimiento del derecho de separación era contrario la Tercera Directiva (de la Comunidad o Unión Europea), así como la conveniencia de facilitar la realización de las fusiones, consideradas como generalmente beneficiosas para la economía nacional. Por lo tanto, en esta materia ha prevalecido la protección del interés corporativo de lo sociedad sobre el interés individual del socio, produciéndose una de las mayores innovaciones de la ley".

III LEGISLACIÓN ECUATORIANA

Son pertinentes al tema de este trabajo las siguientes disposiciones legales de la Ley de Compafifus:

a) Relacionadas con las Juntas Generales de Accionistas:

"Art. 230.- La junta general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la compañía".

"Art. 231.- La junta general tiene poderes para resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales y para todas las decisiones que juzgue convenientes en defensa de la compañía ……..".

"Art. 245.- Las resoluciones de la junta general con obligatorias para todos los accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de oposición en los términos de esta ley". (La& negrillas son del autor). b) Relacionadas con la Transformación:

"Art. 330.- Se transforma una compañía cuando adopta una figura jurídica distinta, sin que por ello se opere su disolución ni pierda su personería.

Si la transformación se opera de conformidad a lo dispuesto en esta Ley no cambia la personalidad jurídica de la compañía, la que continuará subsistiendo bajo la nueva forma".

"Art. 331.- La compañía anónima podrá transformarse en compañía de economía mixta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada y viceversa. Cualquier transformación de un tipo distinto será nula.

La transformación de una compañía en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compañia, requerirá el acuerdo unánime de los socios".

"Art. 332.- La transformación se hará constar en escritura pública y se cumplirá con todos los requisitos exigidos por la ley para la constitución de la compañía cuya forma se adopte. Además se agregarán a la escritura el acuerdo de transformación, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compañía por no conformarse con la transformación, y el balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura, elaborado como si se tratase de un balance para la liquidación de la compañía.

La transformación surtirá efecto desde la inscripción en el Registro Mercantil".

"Art. 333.- El acuerdo de transformación sólo obligará a los socios o accionistas que hayan votado a su favor. Los accionistas o socios no concurrentes o disidentes con respecto a la transformación de la compañía, tienen el derecho de separarse de ella, exigiendo el reembolso del valor de sus acciones o de su participación, en conformidad con el balance a que se refiere el artículo anterior. Para la separación, el accionista notificará al gerente o administrador de la empresa, por escrito, dentro de los quince días contados desde la fecha de la junta general en que se tomó el acuerdo.

Este balance, en lo relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones, podrá ser impugnado por el accionista o socio disidente en el plazo de treinta días contados desde la fecha, ante la Superintendencia de Compañías, la que dictará resolución definitiva previos los exámenes y peritajes que fueren del caso". (Las negrillas son del autor).

c) Relacionadas con la Fusión: "Art. 337.- La fusión de las compañías se produce: a) Cuando dos o más compañías se unen para formar una nueva que les sucede en sus derechos y obligaciones; y, b) Cuando una o más compañías son absorbidas por otra que continúa subsistiendo".

"Art. 343.- Cuando una compañía se fusione o absorba a otra u otras, la escritura contendrá, además del balance final de las compañías fusionadas o absorbidas, las modificaciones estatutarias resultantes del aumento de capital de la compañía absorbente y el número de accionistas que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos accionistas ". (Las negrillas son del autor).

"Art. 344.- En aquello que no estuviere expresamente estipulado en esta sección se estará a lo dispuesto para los casos de transformación" .

d) Relacionadas con la Escisión:

"Art. 352.- En aquello que no estuviera estipulado en este parágrafo (relativo a la escisión), son aplicables las normas de la fusión … ".

…