De la Convocatoria a Junta General de Socios o Accionistas…

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…por parte de los Comisarios o Consejos de Vigilancia: Una Visión a la Legislación Actual y también a la que se propone en el nuevo Proyecto de Ley de Compañías N^o 23-821

 SUMARIO: 1. Notas preliminares. 2. Introducción. 3. Primer caso: artículos 120 y 266 de las Ley de Compañías. 3.1. Comentarios. 4. Caso del artículo 212 de la Ley de Compañías. 4.1. Comentarios. 5. Caso de los artículos 120 y 236 in fine. 5.1. Comentarios. 6. Casos establecidos en el Derecho Comparado. 6.1. México: Ley General de Sociedades Mercantiles. 6.2. Argentina: Ley 19550 de Sociedades Comerciales. 6.3. España: TRLSA (Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). 6.4. Colombia: Código de Comercio. 7. Comentario Final. 8. Conclusiones. 

I.- NOTAS PRELIMINARES.-

Con muy poca frecuencia nos encontramos con convocatorias a junta general realizada por los comisarios o consejos de vigilancia. Este hecho a ocasionado que cuando se producen, sean impugnadas en sede administrativa, por un grupo de socios y accionistas, aduciendo en mi concepto equivocadas interpretaciones a la Ley de Compañías. Este breve estudio pretende esclarecer las dudas que pueden presentarse cuando tales convocatorias se realizan, analizando los artículos que permiten esta posibilidad. Dentro de este marco preliminar, es necesario precisar que el Proyecto de Ley de Compañías, que actualmente no se encuentra debatiendo en el Congreso Nacional, cambia radicalmente la naturaleza en la fiscalización a través de órganos en las compañías, ya que si bien en la actualidad, es obligatoria en las sociedades anónimas, ahora se puede establecer una fiscalización discrecional es decir " librada a la voluntad de la autonomía que se exprese en cada estatuto", y, lo que es preocupante, en contrapartida a esta discrecionalidad, se pretende "reglar los mecanismos de vigilancia a cargo del organismo de control, y dentro de ellos, singularmente los de intervención".

Y, decimos que esta contrapartida es preocupante, ya que si bien es cierto: "La práctica ha demostrado que la fiscalización por órganos de la compañía anónima, de la de economía mixta y de la de responsabilidad limitada es virtualmente inexistente: los comisarios no hacen más que consignar en sus informes los que de antemano les sugieren y aun imponen los administradores de las compañías a las que tales comisarios dicen fiscalizar', no puede soslayarse que en la vida jurídico–política de una sociedad, es inaceptable que el Estado a través de su control, pretenda inmiscuirse en temas que escapan al ámbito controlador, Es más, configurar la intervención como un instrumento represivo y facilitador de intromisiones estatales en la vida de una sociedad mercantil, debe ser rechazado frontalmente y condenado abiertamente.

Si se quiere pasar de una fiscalización obligatoria a una discrecional, deben buscarse otros mecanismos para la buena marcha de esta labor. Lo que resulta cuestionable es la desaparición de la obligatoriedad de la fiscalización a través de los comisarios y en "contrapartida", aumentar hubiera de manera exponencial el poder de control de la Superintendencia de Compañías'. Lo correcto hubiera sido imponer que los comisario sean CPA o auditores, ambos previamente calificados por la Superintendencia de Compañías, con funciones claramente señaladas en la Ley y sujetos a responsabilidad personal en caso de demostrarse irregularidades en el manejo económico–contable de la sociedad, siempre por la vía judicial y en el evento de que el comisario haya omitido sus deberes de fiscalización de manera dolosa o negligente.

Los poderes omnímodos que pretende atribuirse la Superintendencia de Compañías, a través de este proyecto de Ley de Compañías, en el ámbito de la intervención, seria un serio retroceso a la libertad de mercado y un atropello a la libertad de asociación y de empresa, en la medida de que no se atenúe la legislación propuesta. Y esto se sustente con una revisión histórica de la facultad interventora del Estado en materia de control y fiscalización de las sociedades comerciales. El estado tuvo en los inicios del Derecho Mercantil, un papel controlador exagerado.

Dicho rol fue concedido hasta encontrarnos al día de hoy con países como España en donde para constituir una sociedad mercantil, solamente debe acudir ante un Notario, solicitar el nombre al ente encargado, demostrar la aportación mínima que establece la legislación y luego inscribirla en el Registro Mercantil, inscripción que obviamente no prosperaría sino se cumplieran los requisitos que la Ley exige que deben contener una escritura de constitución de una compañía. Es más el control de la legalidad de estos requisitos recae por una parte en el Notario y por otra, en el Registro Mercantil y no ente administrativo como en el Ecuador.

Ahora bien, este aumento de la facultad de invención es comprensible en cambio en el ámbito del mercado de valores o del sistema financiero, o, en cualquier otro ámbito de iteres nacional en el que el Estado detente una función reguladora, sea de tarifas, solvencia financiera, etc. (telecomunicaciones, banca privada, electricidad, petróleo). En estos casos, en que el interés estatal-colectivo, prima sobre el personal -privado, es comprensible una intervención estatal REGLADA más no discrecional, como equivocadamente se insiste en este apoyo de ley.

Para finalizar esta nota introductoria resta decir que de este Proyecto de Ley se puede colegir una clara tendencia de aumentar los mecanismos de control de la Superintendencia de Compañías. Esta situación, que como en el caso colombiano, lo que tiende es a configurar a la Superintendencia como un juez especial; de conflictos societarios, con amplia facultades en materia de intervención y con un clero objetivo de evitar que los conflictos societarios con amplias facultades en materia de Intervención y con un claro objetivo de evitar que los conflictos sean resueltos por la jurisdicción ordinaria, no parece que termine de convencer, primero, cuando el único criterio que-se está discutiendo es la del organismo controlador, sin ni siquiera haber tomado en cuenta los razonamientos o cuestionamiento de los destinatarios naturales de esta legislación, como son los empresarios ; y, segundo, por cuanto esta evolución en materia de control, no encuentra antecedente alguno en la legislación societaria ecuatoriana, ya que Ecuador es un Estado democrático y social de Derecho en donde las actuaciones de los funcionarios públicos deben estar señalados en la ley, y no ser fruto de la discrecionalidad, salvo las excepciones de ley. Esto, de mantenerse así, lo único que incrementará es el abuso de las autoridades administrativas, quienes prevalidos de su discrecionalidad, impondrán medidas de intervención, se entrometerán en los problemas societarios de las empresas — que en la mayoría de los casos son sociedades cerradas o familiares- lo que evitará -prima facieque sean resueltos por los Jueces y Tribunales de Justicia, que es lo ortodoxo.

Mucho mejor hubiera sido antes de llegar al extremo antes comentado, proponer una suerte de Superintendencia de Compañías, como un organismo mediador de conflictos, y siempre y cuando ambas partes estuvieren de acuerdo con la mediación. El "desjudializar" los problemas que nazcan en el seno de una corporación, sin duda alguna no aumentara su deterioro. Nuestro país no está todavía en un grado de evolución normativa que permita instaurar mecanismos de control totales en manos de organismos administrativos. Los dos extremos, ora llevar totalmente la solución de conflictos de índole societaria al campo judicial, ora al ámbito de la Superintendencia de Compañías, debe ser profundamente analizados desde un plano dogmático y no institucional .

El fortalecimiento de un Estado de Derecho no se sustenta en organismos administrativos omnipotentes, en donde prime la discrecionalidad, sino por el contrario, en la solidez de sus instituciones jurídicas, respaldadas en un macro jurídico regulador ético y coherente con el desarrollo económico empresarial de una nación, en donde prime el respeto a la seguridad jurídica, a las normas del debido proceso y a la institucionalización de las competencias regladas en los funcionarios públicos.'

II.- INTRODUCCIÓN.-

Es en el estatuto social de cada sociedad donde se designa a la persona o personas que puedan convocar a los socios o accionistas a una junta general.

Sin embargo de esta generalidad, como algo atípico o excepcional, la Ley de Compañías en el Ecuador, consagra la posibilidad que los comisarios o consejos de vigilancia puedan convocar a junta general. Esta situación, poco legislada por cierto y sujeta a múltiples interpretaciones, es la que será analizada a continuación.

III.- PRIMER CASO: ARTÍCULOS 120 Y 266 DE LA LEY DE COMPAÑÍAS:

Sociedad de Responsabilidad Limitada:

Art. 120.- El o los socios que representen por lo menos el diez por ciento del capital social podrán ejercer ante el Superintendente de Compañías el derecho concedido en el Art. 213. Si el contrato social estableciese un consejo de vigilancia, éste podrá convocar a reuniones de junta general en ausencia o por omisión del gerente o administrador, y el caso de urgencia. Sociedad Anónima:

Art. 266.- Cuando falte el administrador y el contrato no prevea la forma de sustituirle, cualquiera de los comisarios convocará a la junta general para que designe el sustituto, previa comunicación a la Superintendencia de Compañías para que nombre a la persona que provisionalmente deberá ponerse al frente de la compañía. El administrador encargado no podrá realizar nuevas operaciones y se concretará a conclusión de las pendientes.

3.1.- COMENTARIOS:

La diferencia principal entre dos artículos radica en que el Consejo de Vigilancia en una sociedad de responsabilidad limitada puede convocar a junta general en ausencia o por omisión del gerente o administrador, no siendo necesario para ello esperara que la ausencia de quien tenga que convocar sea definitiva, como sí lo exige el artículo 266, en el caso de una sociedad anónima. Es más, en el caso de la SRL incluso por la mera omisión del gerente o administrador, procede el que el Consejo de Vigilancia convoque a junta.

Ahora bien, tanto en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, así como en la Ley de Compañías, se determine a la o (s) persona (s) para convocar a los socios accionistas a reunirse en junta general, poder que generalmente recae en unos o varios de los administradores. Sin embargo, puede darse el caso que el o los administradores que gozan de esta facultad, en el caso de las compañías, se ausenten definitivamente del cargo, ya sea por renuncia, separación o destitución (Arts. 269, 270 y 272 de la Ley de Compañías ) o en el caso de muerte. Dadas estas eventuales circunstancias, el comisario, previa comunicación a la Superintendencia de Compañías, podrá convocar a junta general a los accionistas para que se designe al sustituto.

Al respecto es necesario reparar en lo, siguiente: a) La situación comentada es muy puntual, ya que solo se puede verificar cuando falte el administrador con facultad para convocar a junta general de manera definitiva y el estatuto no prevea la forma de sustituirlo. Esto quiere decir que deben concurrir copulativamente lo uno y lo otro; b) El comisario debe previamente haber notificado a la Superintendencia de Compañías sobre el particular, para que esta a su vez nombre un administrador interino que durará en sus funciones el tiempo que demore el nombramiento del nuevo funcionario. Es importante destacar que la gestión de aquel solamente se concretará a la conclusión de lo que estuviere pendiente, estándole expresamente prohibido realizar nuevas operaciones. Sin embargo, la falta de reglamentación de esta situación, hace que afloren una serie de dudas: ¿Qué pasa si el comisario convoca sin haber notificado previamente a la Superintendencia de Compañías?; ¿Qué pasa si la Superintendencia por tal motivo tampoco nombra al administrador interino?; y, ¿Cuáles son entonces los efectos de tal notificación? En la LC no se establecen la o las consecuencias por la falta de esta notificación, ni por el no nombramiento por parte de la Superintendencia del administrador interino, por lo tanto no podemos inferir que acarree la nulidad de la convocatoria. Al efecto bien vale recordar que solamente existe la nulidad de las resoluciones adoptadas en una junta general, de verificarse los supuestos establecidos en el artículo 247 o si se realiza del fuera del domicilio principal de la compañía (Art. 233). Al no tornarse nula convocatoria y menos aún la resolución que se adopte en su seno, los accionistas podrán nombrar al sustituto sin ningún problema.

Cabe pues que el legislador proponga un texto que permita entender cuál es el alcance de dicha notificación o simplemente derogar dicho requisito.

En principio parecería que lo único que se persigue es enterar al organismo controlador de que se está procediendo a convocar para designar al administrados sustituto, en vista de la ausencia del anterior y nada más. De ser así, y no entendiendo el por qué tiene la Superintendencia de Compañías que nombrar a un administrador interino, máxime si no existen denuncias de irregularidades que permitirían una eventual intervención por parte de este organismo, nos inclinamos por la supresión de esta parte puntual del artículo, por inoficioso.

No obstante y con el objeto de morigerar el comentario anterior, también hay que reflexionar sobre la posibilidad que los accionistas se demoren en el nombramiento de un nuevo administrador y que por tanto efectivamente la compañía quede en acefalía. Si ese fuere el caso, entendería la intención del legislador de nombrar un administrador interino.

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