El Contrato Autónomo de Garantía a Primera Demanda

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Sumario.- 1. Antecedentes. 2. Reglas Uniformes para las Fianzas Contractuales (URCB. 3. Reglas Uniformes sobre Garantía a Primera Demanda (URDG). 4. Garantías Independientes y Carta de Crédito Contingente (CGI). 5. Características de la garantía a primera demanda. 6. Primeras conclusiones. 7. Breve repaso a la jurisprudencia española. 8. Distinción con otras figuras afines. 9. Carga de la prueba. 10. Oponibilidad de excepciones por el garante. Renuncia a las excepciones. 11. Ejercicio de la acción de regreso. 12. Competencia judicial internacional en el marco de la comunidad europea para el cobro de garantías a primera demanda. 13. Distribución de la competencia. 14. ¿Qué derecho regiría el contrato de garantía a primera demanda, en el caso de un litigio internacional dentro del marco de la comunidad europea? 

ABREVIATURAS:

CB: Convenio de Bruselas
CC: Código Civil Ecuatoriano.
CCE: Código Civil Español
CCI o ICC: Cámara de Comercio Internacional.
CNUDMI: Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
CR: Convenio de Roma
LCS: Ley de Contratos de Seguros (España).
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial (España).
UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade La w.
URCB: Uniform Rules for Con tracts Bonds.
URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees.
SAP: Sentencia Audiencia Provincial (España).
SCSI: Sentencia Corte Suprema de Justicia (Ecuador).
STS: Sentencia del Tribunal Supremo de España.

1.- ANTECEDENTES.-

1.- En el ámbito del comercio internacional han ido apareciendo nuevas formas de garantías, que aspiran reforzar la posición que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Estas nuevas garantías que tienden a dar una mayor seguridad y celeridad en el pago, se asumen o constituyen regularmente por entidades de crédito, generalmente bancos o compañías de seguros.

E Dentro del análisis historicista de la institución materia de estudio en el presente trabajo, se dice que las garantías o fianzas en el ámbito del comercio internacional, han sido abordadas en tres grandes instrumentos internacionales, las Reglas Uniformes para .las Fianzas Contractuales (URCB en sus siglas en Inglés). Luego apareció una nueva versión que se denominaron Reglas Uniformes sobre la Garantía a Primera Demanda ( URDG también por sus siglas en inglés), aprobadas ambas por la Cámara de Comercio Internacional. Posteriormente la UNCITRAL, dictó la Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes en el año 1995, de la cual Ecuador es país suscriptor. Las primeras de las Reglas nombradas lastimosamente nunca fueron tomadas en consideración por los operadores del comercio internacional, ya que se trataban de meras condiciones generales que únicamente se aplicaban cuando ambas partes convenían en aplicarlas, y también por que se estipulaba a esta clase de fianzas como accesorias al contrato principal. De estas reglas nos ocuparemos más adelante.

2.- Este trabajo tiene como objetivo estudiar las garantías a primera demanda, básicamente desde la óptica de la doctrina y jurisprudencia española, habida cuenta de la abundante información que sobre esta materia se puede encontrar en dicho país.

3.- A manera de introducción, decir simplemente que esta garantía se configura a través de un contrato, que lleva inserta una declaración o estipulación a "primer requerimiento" o "a primera demanda". Su finalidad es un pago o cumplimiento inmediato, luego del reclamo presentado por el beneficiario, en los términos acordados en el contrato. Este reclamo en la mayoría de los casos consiste en la mera presentación de un requerimiento por escrito. En otros, se pueden añadir además la aportación o presentación del documento mismo –la póliza de seguros por ejemplo- u otras certificaciones. Como dice la más autorizada de las doctrinas: "…la cláusula y sus objetivos no difieren, en esencia, desde este punto de vista, del tradicional solve et repete…"2

II.- REGLAS UNIFORMES PARA LAS FIANZAS CONTRACTUALES (URCB).-

1.- Cuando las fianzas en metálico ya no fueron aceptadas por los contratistas, la costumbre mercantil hizo que fueran progresivamente sustituidas por una fianza pagadera a simple requerimiento de los beneficiarios. Se mencionaba que éstos accedían a sustituir la fianza en metálico, pero querían a cambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y rápida y, de hecho, las fianzas a simple requerimiento se consideran como un sustituto del dinero en efectivo.

Sin embargo, la simplicidad en la ejecución de estas fianzas hizo que sean consideradas como peligrosas por los contratistas, y así lo recoge el propio Banco Mundial al decir que "la comunidad de contratistas tiene serias objeciones contra este tipo de fianza, ya que la misma puede ser ejecutada (o amenazar que va a ser ejecutada) por los beneficiarios sin justificación. Los beneficiarios deberían, de acuerdo con las condiciones contractuales, ejecutar las fianzas sólo cuando recibieran una certificación del ingeniero de la obra en tal sentido". A pesar de este cuestionamiento, estas fianzas son las que prefieren muchos beneficiarios de obras pública como son los Estados.

Esta simplicidad, hizo que la Cámara de Comercio Internacional (CCI), busque un mecanismo que permita uniformizar el régimen internacional de la fianza, mediante la redacción de las Reglas Uniformes para fianzas contractuales (Uniform Rules for Contracts Bonds, URCB), que acogían un tipo de fianza solidaria y accesoria en diversas modalidades: fianza de mantenimiento; de buena ejecución o cumplimiento; de reembolso; y, de licitación (art. 2 URCB).

Estas Reglas del año 1978, que junto a las reglas destinadas a otros contratos o elementos del tráfico jurídico, conforman lo que se ha calificado como el "Derecho autónomo de la práctica mercantil internacional" 3 -caracterizado fundamentalmente por su desvinculación de los ordenamientos jurídicos nacionales y del control estatal- estaban motivadas por razones y circunstancias específicas de estos contratos y otras comunes a trabajos anteriores de la CCI, especialmente los relativos a los créditos documentados.

Respecto a su objetivo, es preciso advertir que la elaboración de las Reglas de 1978 perseguía inicialmente la obtención de dos resultados concretos: por un lado, establecer un marco normativo uniforme para un figura contractual, de enorme difusión en la práctica, pero también caracterizada por la novedad de su clasificación y tratamiento contractuales; por otro lado, esta intención genérica se limitaba únicamente a los tres tipos concretos de garantías antes mencionados: las de oferta, ejecución y reembolso, para las que urgía (dada su gran utilización práctica) el establecimiento de una normativa aplicable. Por ultimo, debe mencionarse que se trataba también de una normativa en cuya redacción estaba presente la necesidad de evitar los crecientes abusos que en relación con las garantías bancarias venían produciéndose, lo que impulsó a buscar el adecuado equilibrio entre los intereses de los distintos implicados. Sin embargo de este meritorio esfuerzo, estas Reglas no han sido utilizadas porque en el comercio internacional se ha descartado la utilización de la fianza, como garantía personal típica, principalmente por su accesoriedad.4

III.- LAS REGLAS UNIFORMES SOBRE GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO (URDG).-

1.- Conforme hemos dejado consignado en líneas anteriores, la discusión central respecto de esta clase de garantías, viene dada respecto si son más convenientes las garantías accesorias al contrato, como lo expresarán las reglas URCB; o, si por el contrario los son las que importan un contrato autónomo e independiente del mismo.

Al respecto, la Cámara de Comercio Internacional de París, en las denominadas "Reglas Uniformes sobre Garantías a Primera Demanda" (URDG) aprobadas el 3 de diciembre de 1.991, menciona que esta clase de garantías son: "compromisos de pago, formalizados por escrito, en al que el garante se compromete, bajo la condición de que se le reclame por escrito el pago y eventualmente se le presenten otros documentos exigidos en la garantía."

Estas Reglas constituyeron una revisión de las URCB que fracasaron fundamentalmente por su alejamiento de las prácticas bancarias comerciales y también por lo que hemos dicho ya, es decir por su carácter accesorio y subsidiario.

Sin embargo vale destacar que estas Reglas de la CCI acogen a la garantía autónoma e independiente. Además, es preciso en este apartado destacar que actualmente existe otro documento del año 1994, de ayuda o soporte de estas Reglas, donde se promocionan los diversos formularios que se pueden emplear para la constitución de las mismas.5

Decir finalmente en cuanto a estas reglas, que en la práctica no se encuentran ejemplos de contratos sometidos a estas. Los tribunales a su vez tampoco han hecho declaración alguna respecto al valor de las mismas. Sin embargo es necesario hacer referencia a la acción de la CCI en estos últimos años , respecto de la difusión de estas reglas, a través del libro del Dr. Georges Affaki, en el año 2001.6

IV.- GARANTIAS INDEPENDIENTES Y CARTAS DE CRÉDITO CONTINGENTE.-

1.- Como hemos dicho al comienzo de este artículo, en el marco del comercio internacional se ha extendido la utilización de garantías personales, especialmente en el ámbito de operaciones de gran envergadura y duración. Las formas que pueden adoptar estas garantías, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes, es variada, así como diversa es la terminología que las describe: garantías a primera demanda o independiente; contract bonds, cartas de crédito contingente (standby letter of credits), etc.

La acogida legal en diversos tipos de instrumentos que conforman el DUCI7, hizo que la UNCITRAL aprobará en 1995 la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes, así como que la Cámara de Comercio Internacional ofrezca tres instrumentos que hemos reseñado anteriormente, a saber:

a) Las Reglas Uniformes sobre garantías a primer requerimiento (URDG por sus siglas en inglés);

b) Las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (RUU 500, 1993); y,

c) Las reglas sobre prácticas internacionales (International Stand by Practices, ISP 98), que entraron en vigor el 1 de enero de 1999, que en su traducción al español las podemos denominar: "Usos Internacionales relativos a los créditos contingentes9".

2.- Las garantías independientes se caracterizan por el principio de independencia, autonomía o abstracción frente a la relación subyacente, que garantiza y que le da vida, por lo que consecuentemente carecen de la nota de accesoriedad y también de la subsidiariedad. Dicho de otra forma, la obligación que asume el garante es distinta de la del deudor. El banco no cumple "en lugar de" o "por el deudor", sino que únicamente se obliga a pagar cuando el acreedor le reclame según los términos de la garantía, permaneciendo en consecuencia, ajeno a la relación subyacente.

3.- A esta nota de independencia hay que añadirle la de su reclamación a primer requerimiento o a primera demanda, lo que facilita su utilización en el tráfico y su "éxito" en el comercio internacional. Esta cláusula que se inserta en el contrato, hace que al beneficiario de la garantía le baste con presentar una simple demanda o pedido de pago al emisor (generalmente un banco o compañías de seguros) para que se haga efectiva la garantía.

En definitiva, esta Convención se puede resumir en los siguientes términos:

a) La misma se aplica a las garantías independientes y las cartas de crédito contingentes, siempre que el compromiso de pago constituya una promesa independiente de pagar al beneficiario una suma de dinero a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión del cumplimiento de una obligación o por otra contingencia cualquiera.

b) La garantía puede emitirse en nombre propio por el garante, en garantía de deuda propia, y puede ser emitida en favor del propio garante como beneficiario, si adopta una posición fiduciaria respecto de un tercero. La Convención no se aplica a ningún tipo de garantías no documentadas.

c) Una garantía es independiente cuando no depende de la existencia o validez de una operación subyacente o de otra promesa y no esté sujeta a ninguna cláusula que no aparezca en la promesa ni a ningún hecho futuro o incierto salvo la presentación de documentos.

d) La garantía durará, a falta de pago, seis años desde la fecha de emisión, y no es transferible sin consentimiento del garante el derecho a formular la reclamación de pago.

e) El garante de buena fe no tendrá obligación de pagar si resulta "claro y manifiesto" que algún documento no es auténtico o está falsificado, que el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos, y cuando la "reclamación carezca de todo fundamento".

4.- Su ámbito de aplicación material son las garantías internacionales independientes. Esta convención sólo se aplica "a garantías autónomas o promesas independientes, asumidas por un Banco o alguna otra entidad o persona, de pagar al beneficiario una suma de dinero a su simple reclamación", ex art.2.1 CGI.

Finalmente decir que la CGI dedica sus arts. 21 y 22 a la determinación de la ley aplicable a la garantía independiente. Se contempla en primer lugar la libertad de elección de ley aplicable, tanto expresa como tácitamente. En defecto de elección, para suplir la voluntad de las partes, el art. 22 CGI establece que la ley aplicable será la del Estado en que el garante tenga el establecimiento donde la promesa se haya emitido, en esta solución se tiene muy en cuenta el criterio universal del foro del lugar de la realización de la prestación más característica como elemento de conexión externo.

…