Información Legal Asimétrica, Mercados y Derechos Fundamentales
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ASIMETRÍA, INFORMACIÓN PÚBLICA E INFORMACIÓN PRIVADA
George Akerlof, Michael Spence y Joseph Stiglitz' se hicieron visibles para el mundo económico cuando fueron premiados con el Nobel de Economía por sus análisis de los mercados con información legal asimétrica. Con ello los citados economistas querían demostrar cómo la mejor información de algunos agentes económicos, en detrimento de otros, hacía imposible verificar una oferta y una demanda equilibrada, lo cual según estos economistas podía ser la causa de los elevados intereses y el desempleo en el tercer mundo. Los trabajos de estos economistas se encuadran dentro de una novel disciplina que se ha denominado "Economía de la Información", muy relacionada con los trabajos anteriores de Richard Posner en el estudio de la eficiencia de los sistemas legales en los que analiza como, en ciertas ocasiones, resulta menos costoso obviar al Estado y al sistema legal y resolver una disputa entre privados sin la intervención de éstos. Sin embargo, los trabajos de los economistas se han centrado en el estudio de la información privada entre los agentes económicos, sin tener en cuenta las distorsiones que podrían derivarse de la información pública o legal. La información pública no ha sido tomada en cuenta por la posición eminentemente iusprivatista de los economistas. En efecto, en buena parte de las disciplinas económicas de tendencia liberal se suele preferir a las soluciones privadas inter-partes que a las soluciones públicas en las que interviene un tercero llamado Estado a través de su aparato de administración de justicia. Por ejemplo North, en su trabajo de 1981, afirma que las instituciones restringen el conjunto de elección de las personas al establecer ciertas limitantes a su interacción económica. Lo establecido por North podría ser válido dentro del contexto de un mercado ideal en donde los agentes económicos se encuentren únicamente regulados por la oferta y la demanda, siendo éstas la que determina el nivel de los precios. Es aquí, entonces, donde empatamos con el problema de la información asimétrica, pues debido a las condiciones desiguales de los agentes económicos la posesión de la información será también desigual, ya que algunos tendrán fuentes más cercanas y veraces para conocer de primera mano información vital que lo coloque en ventaja frente a los demás. North podría vivir en un estado ideal de armonía, donde la anomia o ausencia de normas fuera el reconocimiento de que nos encontramos ante una civilización de un orden tan elevado que es apta para solucionar sus problemas privadamente, ya que conoce moralmente dónde empieza y dónde termina el derecho de cada uno con respecto al otro. El mundo real, lamentablemente, no es el mundo de North, y en la realidad la institucionalidad de un marco jurídico que sanciona las prácticas desleales en la competencia provee los límites para que los agentes económicos no acaben exterminándose los unos a los otros.
La pregunta de fondo que cabe aquí hacerse es por qué no se ha tomado en cuenta la información pública como fuente de distorsión de los factores económicos, es decir, aquella información inclusiva que no es susceptible de apropiación. En efecto, todo aquello que se refiere a disposición de bienes y servicios públicos, tributos, espacios comunes, bienes demaniales etc., tiene una calidad legal irrefutable, pues el Estado y todos los órganos y poderes que lo componen se expresan a través de normas que pueden tener diferente nomenclatura: leyes, ordenanzas, decretos, resoluciones, etc.
Uno de los problemas de las posiciones liberales en la concepción del Estado es que en la búsqueda de soluciones eficientes llegan a la separación entre soluciones privadas y soluciones públicas, dividiendo por completo el tipo de acciones y su grado de eficiencia de acuerdo al ámbito en que se quiera resolver el conflicto. Las divisiones economicistas adolecen de algunos problemas: en primer lugar, la elección de la solución privada frente a la solución pública (administración de justicia) implica un conocimiento previo y exhaustivo de la información legal disponible pues supone que, analizados los costos y beneficios de acudir a los órganos regulares de justicia, se considera más eficiente una solución privada. Ahora bien, si los agentes no están bien informados de las soluciones públicas posibles la elección de la solución privada como máximo de eficiencia siempre será falsa, pues antes de hacer la elección los agentes no se encontraban suficientemente informados de los costos y beneficios que acarreaba la solución pública.
En segundo lugar, en algunas ocasiones la posesión anticipada o el conocimiento oculto de la información legal incide directamente en el desenlace de la solución privada. En estos casos la posesión aventajada de la información legal de uno de los agentes es utilizada como amenaza, con el fin de persuadir a los otros de tomar una solución más ventajosa para sí. Fijémonos en el caso de los pequeños y medianos agricultores, muy común en las zonas rurales de nuestro país, que optan por financiar sus cosechas a través de préstamos a los denominados "chulqueros" o "usureros". En el ejemplo dado la solución privada es creída como más eficiente por los pequeños y medianos agricultores, que ven remediadas sus necesidades concretas de obtener dinero para sembrar y cosechar; la solución pública en estos casos ha sido descartada porque obviamente refleja una solución no inmediata del problema (préstamos al banco de fomento). Sin embargo, la aparente eficiencia en el préstamo inmediato traerá mayores costos al agricultor, ya que usualmente este tipo de empréstito va acompañado de garantías que van, desde la hipoteca de una casa y pasando por la prenda de toda la producción, hasta llegar a la firma de documentos ejecutivos en blanco o con intereses que superan el 100%. Para el prestamista, la información legal (demandas judiciales, exigibilidad de documentos ejecutivos) tendrá valor de amenaza, un poder lo suficientemente fuerte como para determinar una solución privada a su favor.
"IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT"
El principio "Ignorantia legis non excusat" expresa uno de los postulados generales del Derecho contenido en el título preliminar del Código Civil, e implica una obligación general, erga omnes, de todos los ciudadanos de la república de conocer las leyes que rigen en el sistema legal del país.
Más esa obligación de todos los ciudadanos de enterarse de las leyes vigentes en el territorio se transforma a la vez en el derecho a exigir del Estado una correcta difusión de las leyes que se expiden y de aquellos proyectos de ley que se encuentren tramitándose en el seno del Congreso Nacional.
Si analizamos el proceso de formación de las leyes es fácil deducir que el Estado, a través de sus poderes Ejecutivo y Legislativo, tiene el monopolio natural de la información legal. De manera que, frente a los demás ciudadanos, se encuentra en una situación de privilegio que le permite, hipotéticamente, calcular anticipadamente los efectos y las consecuencias de la nueva normativa.
Dentro del esquema del análisis económico del Derecho, que es el que se está empleando en este ensayo, es indudable que el papel de las normas jurídicas es decisivo a la hora de determinar el comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en las cantidades y precios. Así como en un "mercado" la modificación, derogatoria y adición de nuevas normas a las "reglas de juego" determinará la posición determinante o débil en la oferta y la demanda de los operadores económicos, en los Estados la modificación, derogatoria o adición de leyes al sistema legal puede ocasionar un nuevo posicionamiento de los agentes económicos que intervienen en la producción, importación, exportación y consumo de bienes y servicios. Vale entonces decir que la posesión anticipada o preferencial de la información legal podría determinar un privilegio o ventaja para ciertos ciudadanos en el ejercicio de los derechos concedidos, y ello traducirse consecuentemente en una ventaja económica en la adquisición de bienes y servicios.
Aunque el Estado (a través de los poderes ya nombrados) tiene el monopolio natural de la información, este hecho no se supondría en realidad una "ventaja", pues al no tener como fin el lucro, no podría "aprovechar" el privilegio. Pero en realidad el problema fundamental de la asimetría de la información legal no radica en el monopolio natural del Estado (que se encuentra amparado en la misma base del poder constituyente) sino en la forma como quienes ostentan el monopolio natural (poderes Legislativo y Ejecutivo) podrían estar canalizando dicha información legal a ciudadanos privados en detrimento de otros. En el caso anteriormente mencionado podríamos sostener que el Estado estaría promoviendo la formación de oligopolios de información legal. Los partidos políticos bien podrían calzar en ese modelo: siendo representantes de la voluntad popular les correspondería a ellos la labor de difusión y discusión, al menos entre sus partidarios o militantes, de los proyectos de ley que se presentan en el Congreso y de aquellas leyes que han sido aprobadas con su auspicio. Es el incumplimiento de esta tarea lo que, a mi parecer, ha llevado a que los partidos políticos se conviertan en verdaderos aprehensores de la información legal. La ventaja en que se encuentran los partidos políticos por su posesión privilegiada de la información es la que puede permitirles calcular los beneficios económicos de tal o cual reforma legal. Por ejemplo, ante una eventual reforma tributaria que permitiera la exoneración de impuestos y pago de matrícula a aquellos compradores de vehículos que demostrasen la adquisición por vez primera de un automotor, el conocimiento previo o adelantado de esta información legal muy bien podría ser aprovechado para favorecer la importación de vehículos extranjeros de manera directa, en detrimento del mercado de la intermediación y la compraventa de vehículos a nivel nacional. La posesión anticipada de esa información podría ser vital para modificar el comportamiento de los agentes económicos y del mercado automotor, y desde luego podría representar un beneficio económico directo para el o los ciudadanos que la posean.
Ahora bien, el cálculo anticipado de los efectos de las reformas legales o leyes nuevas que se promulguen exige necesariamente que existan "intereses" y personas específicamente involucradas en la promulgación y aprobación de dicha normativa legal. Ningún ciudadano accede a la información legal si no ve utilidad en su posesión; no existe la ley neutra, por ende, lo que se requiere del Estado no es que suprima el "interés individual" sino que difunda la información en trámite a la mayor cantidad de ciudadanos posible, de manera de permitirles participar del mismo cálculo y, de ser necesario, disentir sobre dichos proyectos. En muchos casos, la falta de difusión de los proyectos de ley en trámite funciona peligrosamente como un "escudo de protección" contra la opinión pública, que puede detectar efectos negativos en dichos proyectos.
Es cierto que, debido a los movimientos migratorios actuales, es en las ciudades capitales donde se encuentra la mayor concentración de individuos. En el Ecuador hay una desatención muy grave por parte del Estado para crear o promover mecanismos de información legal en las zonas rurales; es en ciudades como Quito y Guayaquil donde se focaliza el conocimiento legal sobre las nuevas normativas que se expiden. Es lógico suponer que los ciudadanos urbanos se encuentren mejor informados jurídicamente que el ciudadano ubicado en las zonas rurales, ya que es en las ciudades donde se concentra la mayor cantidad de medios de comunicación, como canales de televisión, periódicos, revistas judiciales o jurídicas, etc., que aunque tenuemente y de manera indirecta reproducen la información legal oficial que emite el Estado. Vista así la perspectiva de la información legal nacional, podríamos tratar de sistematizar las fuentes de dicha información y concluir que existen ciudadanos mejor informados legalmente que otros en razón del territorio.
Esta perspectiva geográfica de la información legal nos lleva inevitablemente a confrontar el principio legal del conocimiento de la ley, pues el principio "de iure" no admite prueba en contrario y traslada por ende enteramente la responsabilidad al ciudadano, eximiendo al Estado de toda responsabilidad en el conocimiento y difusión progresiva de la información legal.
El replanteamiento del principio de conocimiento legal debe hacerse entonces "desde abajo". La afirmación del conocimiento legal debe ser la conclusión lógica a través de un método inductivo en donde, partiendo de cada caso, se determine si es posible establecer de manera general que los individuos están suficientemente informados por el Estado de las obligaciones legales existentes. Una posición mas realista del principio legal, entonces, consideraría al conocimiento legal como un principio "de hecho", por lo que admitiría prueba en contrario. El traslado del principio "de iure" a "de facto" obligaría al Estado a actuar como agente de promoción en la difusión de la normativa legal, y desde luego le imputaría responsabilidad frente al desconocimiento masivo, en determinadas ciudades o zonas geográficas, de la normativa que se expide. A mi parecer, uno de los errores en la concepción del principio de conocimiento legal como obligación de entera responsabilidad ciudadana radica en el estudio aislado que se ha hecho de éste, ajena a la dogmática constitucional y especialmente separado del Derecho a la Información como Derecho de Acceso. En efecto, si el Artículo 81 de la Constitución Ecuatoriana establece como un derecho el acceso a la información, ¿cómo compatibilizamos entonces el principio de conocimiento legal y el Derecho Fundamental del acceso a la información?
Es claro, como ya habíamos anotado con anterioridad, que considerado aisladamente el principio legal del conocimiento de la ley, este implica una obligación individual ciudadana; por otra parte, el acceso a la información es un derecho derivado de la dimensión colectiva de la libertad de pensamiento y expresión de exigir al Estado que ponga a disposición de los individuos una información oportuna y veraz, incluso legal, ya que este es el propietario natural de dicha información, pues emana de sus poderes. Lejos de ser antagónicas, las dos normas son complementarias y conjuntivas, y una y otra se ven fortalecidas si son cumplidas, o invalidadas si son ignoradas. Es obvio para mí que sólo puede exigirse a los ciudadanos de un Estado el conocimiento de la normativa del sistema legal cuando el mismo Estado, a través de todos los medios a su alcance, ha puesto a su disposición tal información; por tanto, el incumplimiento de la segunda premisa invalidaría la primera, pues no sería posible obligar a alguien a conocer aquello que no es puesto a su disposición para que lo conozca. Esta es una fuerte razón para considerar que, en determinados casos, el conocimiento legal sí admitiría prueba en contrario, e imputaría responsabilidades para el Estado a través de sus poderes legislativo y ejecutivo.
VOLUNTAD INDIVIDUAL, EXTRAPOSICIONALIDAD Y CORRUPCIÓN
Bien se ha dicho que "conocer es poder"; en otras palabras, el que mejor conoce más posibilidades tiene de calcular eficientemente los costos y beneficios de sus acciones. Sin embargo, no solamente el "conocer" es una herramienta utilizada dentro de los mercados privados para acceder a ventajas adicionales frente a los otros competidores: también lo es el conocimiento oculto, o mejor dicho, la actitud de unos de ocultar información a otros, de manera que dicha información los coloque en una ventaja en el momento de actuar. Dentro del análisis económico del Derecho, el caso clásico de una situación de conocimiento oculto estudiado originalmente por el economista estadounidense George Akerlof se da en los mercados en los que se comercian bienes de distinta calidad y en los cuales dicha calidad resulta difícilmente determinable. Un ejemplo de esto puede ser un mercado de automóviles usados, en el cual los oferentes tengan mayor conocimiento que los demandantes respecto de las características de las unidades que se comercian. El efecto de esta asimetría informativa es que mientras que los oferentes conocen con mayor certeza el valor que tiene para ellos lo que están vendiendo, los demandantes solo pueden evaluar dicho valor de manera probabilística. Esta situación genera que ciertos agentes económicos actúen en un contexto de menor incertidumbre que otros, y que dicha interacción determine divergencias entre los valores de lo que se está comerciando para uno y otro grupo.
Ahora bien, traslademos el concepto de Akerlof a la información legal. Si bien es cierto que los sistemas legales o el contexto macro de los Estados no tienen por naturaleza afán de lucro, bien podríamos decir que dentro de los sistemas legales estatales estamos frente a un intercambio constante de derechos y obligaciones. Podríamos decir que en realidad, sustrayendo a los sistemas legales de la "utilidad privada", existe una oferta y una demanda de derechos y obligaciones entre los ciudadanos de un Estado. Así, por ejemplo, el derecho de un ciudadano de obtener un título académico avalado por una universidad sólo es exigible cuando éste ha cumplido con las obligaciones que le ha impuesto la universidad para titularse (aprobación de materias, pago de matrículas, buena conducta, etc.) Es muy claro, en este ejemplo, que la demanda de un derecho por parte del estudiante sólo es posible si existe el cumplimiento cabal de lo que demandaba la universidad.
Pero para que la oferta y la demanda de derechos y obligaciones se cumplan a cabalidad, debe existir la voluntad plena de las dos partes de querer dar, hacer o no hacer algo. Ahora bien, ¿es posible el cumplimiento cabal de una obligación si la propia voluntad de las partes se encuentra viciada por el desconocimiento de las acciones que debe ejecutar? Si llevamos a una persona a vacacionar durante 20 años a la misma playa y le decimos que sólo existe esa playa, ¿podríamos decir que esa persona es libre para vacacionar? En este ejemplo, que puede parecer un poco extraño, trato de demostrar que la voluntad sólo es libre cuando conoce eficientemente el entorno que lo rodea. Y hablando de sujetos del Derecho, éstos únicamente podrán actuar con voluntad plena cuando estén plenamente informados de la normativa legal existente dentro de ese Estado o sistema jurídico.
La existencia de individuos más informados legalmente que otros dentro de un sistema jurídico necesariamente causará desniveles en el intercambio de derechos y obligaciones, lo cual puede ser aprovechado maliciosamente por aquellas personas que tienen la posesión anticipada de la información legal o que se encargan de ocultarla a fin de adquirir o tomar ventajas de la ignorancia o desconocimiento de los otros. En el Ecuador es muy frecuente la no afiliación de los trabajadores a la Seguridad Social por parte de los patrones; ahora, ¿por qué se da este fenómeno?
El desconocimiento por parte de los empleados de la obligación que tienen los empleadores de afiliarlos a la Seguridad Social ha causado que haya menos demanda o exigencia por parte de los primeros hacia los segundos de que cumplan con tal obligación. Imaginémonos si todos los trabajadores, al unísono y de forma unánime, exigieran a sus patrones tal afiliación: posiblemente en unos pocos meses ninguna o casi ninguna empresa estaría admitiendo trabajadores sin la debida afiliación al sistema de la Seguridad Social, por la propia presión de todos los trabajadores. Ahora bien, ese desconocimiento trae como consecuencia que los empleadores no se sientan presionados para afiliar a sus empleados, ya que no hay presión "desde abajo" para que lo hagan.
Cuando el trabajador cede en su derecho de exigir la afiliación consiente que el empleador extienda el ámbito de sus privilegios. Todo esto causa un menor ingreso estatal, ya que el Estado no percibe por aportes al Seguro Social; por último el Estado mismo tendrá que asumir el riesgo que comportarán estos individuos al final de su vida útil, ya que se verá en la penosa situación de absorber los costos del trabajador que no tiene una debida pensión o cobertura para los años de vejez a través de acciones de beneficencia.
Es evidente que las elites económicas y políticas (partidos políticos) se encontrarán siempre en una extraposición con respecto a los demás ciudadanos, ya que son las que tienen mayores posibilidades de tener información legal de primera mano. Esto, hasta cierto punto, es inevitable en todos los sistemas jurídicos del mundo, ya que es lógico suponer que quienes tienen una mayor cercanía al poder político y estatal se encuentren informados anticipadamente de la normativa que se encuentra en proceso de discusión y aprobación, o de aquellas reformas legales que podrían ser aprobadas. El problema se da cuando estas élites, además de la ventaja extraposicional que tienen con la posesión de la información legal, la ocultan intencionadamente al ciudadano común no conocedor de la normativa, a fin de obtener réditos económicos a través de la explotación de dicha información; la información se constituye así en una fuente de corrupción y beneficio personal para estas elites. Dos de los ejemplos más paradigmáticos fueron los que ocurrieron a raíz de los denominados "corralito financiero" y "feriado bancario" ocurridos en Argentina y Ecuador respectivamente; las elites económicas y políticas más cercanas al poder tuvieron, con varias semanas de anticipación, información legal de primera mano que les permitió sacar su dinero de las cuentas en los bancos, eludiendo así los decretos presidenciales que "congelaban" las cuentas bancarias de los ciudadanos en ambos Estados. La ventaja extraposicional de estas elites les permitió superar la crisis financiera que se avenía y que dejó, a quienes no tuvieron conocimiento de esa información legal sino hasta que el decreto se hubo publicado (y en muchos casos hasta semanas después, debido también al desconocimiento de la parte legal o técnica que emanaba del decreto), en bancarrota. En la práctica, estoy convencido de que todos los sistemas de explotación a nivel económico, político o social provienen de una falta de información legal y pertinente de los ciudadanos de un Estado; para ejercer un derecho es necesario conocerlo, y si el ciudadano desconoce el derecho, o bien le es ocultada información de cómo ejercerlo, es claro que tendrá menos posibilidades de exigir y reivindicar situaciones de explotación en su contra.
La existencia del ocultamiento de la información legal y la apropiación anticipada de la misma es el reconocimiento de que nos encontramos ante un sistema legal distorsionado y poco transparente en el proceso de formación de las leyes. Ecuador no tiene un sistema eficaz de difusión y acceso a la información legal, y esto es debido en gran parte a que el Estado en poco o nada ha asumido su rol de difusor de la normativa legal existente, desligándose de toda responsabilidad de poner al alcance de los ciudadanos, por todos los medios a su alcance, información legal pertinente y oportuna, justificándose en el principio de que "la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna"; ha dejado así a sus ciudadanos como náufragos en un océano tempestuoso, en donde cada sujeto de Derecho tiene que vérselas solo para navegar dentro del mare magnum de la información legal y la normativa que existe en el país.
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