Eficacia Probatoria de los Documentos Electrónicos

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 Hay dos extremos que son irreales: el que considera que los documentos electrónicos carecen de toda eficacia probatoria, y el que les confiere una eficacia absoluta.

El primer extremo fue mantenido fundamentalmente por juristas de la vieja guardia, quienes temían adentrarse a ese misterioso mundo de la informática y preferían excusarse en que tales documentos electrónicos no estaban tipificados como prueba en la ley'. Para ellos la Ley de Comercio Electrónico (LCE) aclaró que «los mensajes de datos tendrán igual valor jurídico que los documentos escritos.»

¡Y es que resultaba lógico! ¡No podía el legislador taparse los ojos ante tanta evidencia electrónica como existe! ¡Más de la que el común de la gente considera! BOWDEN afirmaba que la evidencia electrónica es muy superior a la tradicional, que es casi indestructible, secreta y abundante.

Ahora bien, no es que antes de la LCE los documentos electrónicos carecían de todo valor probatorio, ni tampoco que en la actualidad todo documento de esta naturaleza haga plena fe en un juicio. Ambas hipótesis son extremas e irreales.

Ciertamente la LCE ha fortalecido la eficacia natural de los documentos electrónicos debidamente firmados, permitiendo que entren por la puerta ancha del proceso, con presunciones de validez y autenticidad. Pero si el documento no está firmado «siempre estará al margen de su consideración documental, y por ende podrá entrar, pero solamente por la estrecha ventana pericial o bien como una simple presunción judicial, como en el caso chileno.»

1. Eficacia natural probatoria de los documentos en general. Derecho natural, derecho informático y derecho procesal son tres ramas del Derecho que para muchos son independientes, y hasta quizá inexistentes, imposibles de unir. Pues bien, aquí tenemos un buen ejemplo donde confluyen estas tres ciencias.

Eventualmente cualquier documento puede dar fe de algo en un juicio, en mayor o menor medida, según su naturaleza se lo permita: algunos llegan a configurarse como prueba plena, mientras que otros no pasan de ser un simple indicio, un principio de prueba, y otros ni siquiera eso. La eficacia probatoria dependerá de la naturaleza del documento. Nuestra LCE así lo consagra cuando dice que «los mensajes de datos, firmas electrónicas, documentos electrónicos y los certificados nacionales o extranjeros, emitidos de conformidad con esta ley, cualquiera sea su procedencia o generación, serán considerados medios de prueba. Para su valoración y efectos legales se observará lo dispuesto en el Código de Procedimiento

Cada documento tiene una eficacia natural probatoria determinada: una simple hoja de papel en donde consta impresa una confesión de una deuda impaga, no basta para inculpar al que aparece como confesante mientras no conste ahí su firma, o haya algo que lo relacione (v. gr. una referencia del confesante a ese documento). Naturalmente ese papel no constituye, de ninguna manera, prueba plena dentro de un juicio. De igual forma, un simple archivo electrónico de texto (.txt) aportado en disquete a un proceso judicial per se no da más fe que el papel sin firmar del que hablábamos; antes y después de la LCE ambos aportan poco, sino nada, al proceso.

De igual forma, una firma manuscrita puesta al final de un contrato de varias hojas, no da fe «per se» de su integridad –es decir, de no haberse alterado–, pues cabe que algún sujeto malintencionado le haya añadido palabras o frases, o haya sustituido unas hojas por otras. La función probatoria natural de la firma manuscrita es la de demostrar que se ha recibido o aceptado un documento; solo «per accidens» puede concluirse, con muy poca certeza, que el documento firmado es íntegro, cuando vemos una rúbrica en cada una de sus hojas.

Esta eficacia natural probatoria eventualmente puede redimensionarse. La ley, en efecto, la amplía o disminuye frecuentemente: por ejemplo, la aumenta cuando confiere presunciones de validez a los títulos ejecutivos', y la reduce cuando prohíbe probar mediante testigos al que demanda una cosa "valiosa". Obsérvese que en ambos casos tal redimensionamiento no rebasa las posibilidades naturales del documento. Lo que el legislador no puede es menoscabar la intrínseca naturaleza del medio probatorio, ir contra su «realidad jurídica», como diría John RAWLS9. Así, ni aunque la ley lo diga, nunca será lógico presumir iuris et de iure la autenticidad de cualquier copia fotostática.

Como se ve, la norma positiva perfecciona el derecho natural de muchas formas: concretando sus enunciados generales 10, adoptando uno o varios derroteros por donde naturalmente se puede transitar' o protegiendo los bienes jurídicos naturales1 2. No obstante, la ley deberá siempre encuadrarse dentro de las posibilidades naturales: no se le puede exigir a un hombre que vuele, porque aunque quisiera ello no le pertenece a su naturaleza; pero la ley siempre podrá obligarle a tomar un avión para salir del país.

2. Ampliación de la aptitud natural probatoria hecha por la LCE. Esa natural eficacia probatoria propia de los documentos Electrónicos ha sido enriquecida, concretada y fortalecida por la LCE de la siguiente forma:

2.1. Ha quedado consagrado legalmente el principio de la eficacia natural probatoria de los medios de prueba electrónicos (artículo 52).

2.2. Se otorga la misma aptitud probatoria de los documentos originales a todo mensaje de datos cuya integridad pueda comprobarse (Artículo 7).

2.3. Tales mensajes tienen igual valor jurídico que los documentos escritos (Artículo 2). En otras palabras, cuando la ley requiera ad substantiam, ad probationem o ad solemnitatem que un acto jurídico determinado deba realizarse por escrito, este requisito se considerará cumplido cuando la información conste en forma de mensaje de datos.

Sin embargo, la LCE no puede obviar la realidad natural del documento electrónico, que adolece de una escasa corporalidad, y tiene que acotar que «su eficacia, valoración y efectos se someterá al cumplimiento de lo establecido en esta ley y su reglamento» (artículo 2)."

2.4. «Se reconoce la validez jurídica a la información no contenida directamente en un mensaje de datos, siempre que figure en el mismo en forma de remisión o de anexo accesible mediante un enlace electrónico directo y su contenido sea conocido y aceptado expresamente por las partes» (artículo 3).

Se resalta que el hipervínculo del que se habla deberá ser «directo», lo que tiene importantes repercusiones prácticas. Cuando aceptamos un mensaje de datos, aceptamos el texto que aparece en la pantalla (T1) y también el texto que no aparece (T2) pero al que nos remite el hipervínculo constante en TI Si en T2 existen otros hipervínculos que nos remiten a otros lados (T3), todo lo contenido en T3 no nos obliga, ni se presume que lo conocemos, porque los hipervínculos de T2 no son «directos».

Pero se ha de aclarar que por aceptar un Tl, no se acepta tácitamente todo T2, sino solamente aquel T2 que sea «conocido y aceptado expresamente por las partes». Naturalmente sólo podemos aceptar lo que conocemos, y solamente conocemos un documento cuando lo leemos. Por eso, la doctrina recomienda incluir junto al botón de aceptación de los contratos click, una leyenda que diga: «acepto, conozco y me obligo al texto anterior y a lo contenido en los hipervínculos que ahí aparecen»

2.5. La LCE ha fortalecido sustancialmente la eficacia probatoria de los documentos firmados digitalmente con un certificado expedido por una entidad autorizada, hasta darles un valor similar al de un instrumento reconocido'. Los artículos 10 y 53 de la Ley presumen válidos estos documentos'', mientras no se pruebe lo contrario." Se ha trasladado la carga de la prueba: antes, quien debía demostrar la validez y autenticidad de un documento electrónico digitalmente firmado era quien lo aportaba; hoy se presume válido mientras la contraparte no compruebe que dicho documento «adolece de uno o varios vicios que lo invalida, o que el procedimiento de seguridad, incluyendo los datos de creación y los medios utilizados para verificar la firma, no puedan ser reconocidos técnicamente como seguros.» Además, el legislador ha querido incrementar la confianza pública en la firma electrónica certificada, imponiendo la obligación de guardar bajo secreto la clave personal de la propia firma electrónica.' Cuando hay este deber de secreto, es más fácil admitir que el que firmó un documento sólo pudo ser el propietario de la firma. De no existir este deber de custodia y confidencialidad, fácilmente el propietario de una firma digital podría alegar que un tercero se apoderó de su clave personal y firmó por él diversos documentos, sin mayores inconvenientes. Nuestra LCE incluso responsabiliza al titular de la firma electrónica «por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no hubiere obrado con la debida diligencia, para impedir su utilización, salvo que el destinatario conociere de la inseguridad de !a firma electrónica o no hubiere actuado con la debida diligencia.»

También existen importantes presunciones acerca del tiempo y lugar de emisión y recepción del mensaje de datos.

3. Documentos sin firma digital certificada.

Si tenemos un documento con firma digital certificada nuestra prueba del derecho resultará bastante fácil, porque entraremos al proceso por la puerta ancha, con presunciones de validez a nuestro favor que trasladarán la carga de la prueba a quien quiera negar la validez de nuestro documento.

Pero, ¿y si solo contamos con un email, con un archivo cualquiera no firmado digitalmente, lo que es, a todas estas, lo más probable? ¿qué si tenemos la bandeja del Outlook llena de evidencia no firmada? ETTORE llegó a afirmar que en el ordenamiento jurídico italiano «el acto escrito carente de la suscripción y, por tanto, carente del valor de escritura privada, tiene un relieve jurídico modesto, en general, no superior a cualquier otro medio de prueba y a menudo inferior al testigo». Entonces, volvemos a preguntarnos: ¿tienen algún valor probatorio estos documentos privados no reconocidos? Creemos que sí, justamente por la natural aptitud probatoria intrínseca a las fuentes de la prueba.

La mayor parte de las pruebas electrónicas carecen de regulación. L ESSONA decía que «cuando la Ley no determine el valor de un medio probatorio, entonces el Juez tiene la mayor libertad, pudiendo atribuir a aquel medio el valor de una prueba plena, o negarle también el de simple indicio»23. Pese a esta verdad teórica, en la práctica algunos jueces temen aceptar como prueba algo no regulado por la ley, creyendo muchas veces de modo timorato e infundamentado que prevaricarían si la admitieran. Así terminan escapando a sus ojos medios por los cuales podrían llegar a la certeza de un hecho, o por lo menos, a un mejor conocimiento.

En principio, para que el documento privado posea valor probatorio es preciso que sea reconocido'. Pero, como dice GAETE GONZÁLEZ, si bien es verdad que «el documento privado no reconocido, por su parte, no tiene ningún mérito frente al Derecho, y por ende, carece de todo valor en el Derecho Chileno tanto como en el Derecho argentino, cuestión que no es, sin embargo tan tajante en el Derecho español, en el cual si bien no adquiere el carácter de auténtico, no le priva totalmente de valor, pues, como tiene declarado la jurisprudencia, "el Tribunal Supremo ha establecido que el documento privado no adverado, puede considerarse pero, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio, y atendidas las distintas circunstancias del debate; incluso es posible que, respecto del instrumento privado no reconocido, puedan aplicarse otros medios distintos a objeto de acreditar la autenticidad del mismo (…) „».

La jurisprudencia francesa se ha inclinado por el mismo derrotero, al igual que la italiana, y que alguna jurisprudencia chilena'''.Posteriormente tal criterio ha sido sancionado por la ley en diversos países, bajo el denominado principio de neutralidad tecnológica.

No vemos obstáculo para que en el Ecuador se considere a un documento electrónico no firmado, al menos, como un principio de prueba por escrito33. Resultan aplicables a nuestro sistema jurídico las palabras del italiano ETTORE, quien afirma que «se puede afirmar que el documento electrónico podría constituir principio de prueba por escrito en el sentido del art. 2724, C.C. En efecto, como ha afirmado muchas veces la jurisprudencia, no es necesario que el principio de prueba escrita esté suscrito por aquellos contra quienes se exige la prueba testimonial, ni que la suscripción sea reconocida»34. Pero además, como se verá, un documento electrónico eventualmente podría llegar a ser más que un mero principio de prueba.

La mayor parte de las pruebas electrónicas no han sido tratadas por la LCE, más que en la vaga referencia del artículo 52 que estipula que los mensajes de datos" «serán considerados medios de prueba» 36. No se concluye que cualquier mensaje de datos sea prueba inexpugnable dentro de un proceso judicial, porque el artículo 52 termina acotando que «para su valoración y efectos legales se observará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil».

La norma nos remite a nuestro código adjetivo, el cual adopta uno de los tres sistemas de valoración de la prueba, que a saber son: el sistema de prueba legal, el sistema de prueba libre y el sistema de la sana crítica37. El primero cataloga las pruebas una a una, las tasa, les confiere a cada una un valor y le impone ese criterio al juzgador. El segundo permite al juez una amplia facultad para analizar las pruebas estableciendo los hechos y estimándolos según su libre convicción, sin que quede obligado a expresar en la sentencia el razonamiento de cómo llegó a ellas.

El tercero, adoptado en nuestro ordenamiento jurídico como en el español, también «entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba pero le impone el deber de establecer los hechos a través de un razonamiento lógico a partir de las pruebas rendidas, debiendo expresar en la sentencia razonadamente el proceso lógico por el cual ha llegado a sus convicciones.»

Curiosamente, cuando la LCE habla sobre la valoración de la prueba especifica que «se someterá al libre criterio judicial (…)39, un sistema en parte distinto la sana crítica del CPC' y que exime al juez de expresar en su sentencia qué análisis da a la prueba.

De todas formas, trátese de la «sana crítica» O del «libre criterio judicial», en nuestro ordenamiento jurídico se le exige al juez que, al momento de valorar la prueba, exprese en los considerandos de la sentencia las «normas o principios jurídicos en que se haya fundado» y «la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho (…)». Claro está que para valorar la prueba el juez «deberá designar peritos que considere necesarios», a fin de un mejor análisis de la seguridad y fiabilidad del documento electrónico. Ésta exigencia de nombrar peritos45 cesa en tres casos:

a) Cuando el juez estimare que la prueba aportada es impertinente, ineficaz o inadmisible, por razones de economía procesal o por evitar una colisión de derechos. b) Cuando se considerare que la fiabilidad del documento no está cuestionada (v. gr. cuando la contraparte ha reconocido la autoría de un correo electrónico). En tal caso la pericia sería inadmitida por superficial. c) Cuando el documento electrónico aportado contenga una firma digital autorizada, por cuanto se presume su validez según lo dispuesto en el artículo 10 y 53 de la LCE. No obstante, si alguien quisiera desvirtuar esa presunción, entonces sí se deberán nombrar los peritos que comprueben su validez.

En estos casos, no habiendo lugar a la designación de los peritos, el juzgador puede pasar directamente a valorar la prueba. Pero si debiendo nombrarlos no lo hizo, siempre queda al juez darle a las pruebas producidas el valor de meros indicios probatorios, y, a la luz de la «sana crítica», aumentarles o restarles su eficacia, según concuerden o no con el conjunto de pruebas aportadas al proceso.

En conclusión, un documento electrónico sin firma digital certificada podría llegar a superar el estado de indicio probatorio y pasar a constituirse en prueba plena dentro de un proceso, si transita por cualquiera de estas dos vías:

a) Si de autos aparecen suficientes pruebas concordantes que avalan la autenticidad, integridad y demás garantías del documento electrónico, (v. gr. un reconocimiento tácito, su confrontación con Otros documentos públicos y privados que hacen referencia al mismo, testimonios, etc.); y,

b) Si existe suficiente evidencia electrónica y el juez la valorare como tal. Para el efecto, en la generalidad de los casos, el juez deberá fundamentar su análisis en el informe pericial que determine el nivel de fiabilidad y seguridad de los documentos electrónicos.

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