Delitos Medioambientales: ¿Peligro (Concreto, Abstracto o Hipotético) o de Lesion?

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 A) Antecedentes y bien jurídico:

La efectividad de la intervención penal ha sido cuestionada desde hace tiempo al considerar que la respuesta del Estado siempre llega tarde, esto es, cuando el daño se ha producido, razón por la cual no logra el efecto preventivo, que la sociedad espera de la estructura legal y judicial organizada.

La solución propuesta por la doctrina a este desfase es la creación de los delitos de peligro, la que evidentemente obedece a un criterio expansionista del derecho penal pero que encuentra plena aceptación en la tendencia moderna, donde ya no se trata tanto de la sola protección del bien jurídico sino de la protección de instituciones sociales o unidades funcionales de valor (como la salud pública o el medio ambiente en sentido amplio), con lo que el efecto preventivo llega con mayor facilidad en el momento que la protección del ordenamiento es más institucional que individual.

Sin embargo, como la propuesta de los delitos de peligro constituye un adelantamiento de la barrera de protección, choca con el principio de lesividad, pues en lugar de castigarse una conducta dañosa se estaría sancionando sólo la comprobación de una conducta peligrosa, rayando aparentemente el nullum crimen sine injuria indispensable para la imposición de una pena, sin considerar que el Estado está siempre al servicio de los ciudadanos, por tanto, el objetivo de la protección de los bienes jurídicos debe dirigirse más a garantizar el libre desarrollo de las personas en la sociedad que a castigadas.

La complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasiona que los bienes jurídicos tradicionales, como están concebidos, se tomen obsoletos. Por ello el Legislador ha fusionado los intereses de bienes jurídicos individuales y colectivos, originando los llamados bienes jurídicos intermedios" o de referente individual que, como el medio ambiente, necesitan de otro tipo de protección para evitar la lesión mediata o inmediata de los bienes jurídicos con, (por ejemplo si se produce una, muerte, una grave lesión corporal o contaminación misma.

La diferencia del resultado lesivo mediato o inmediato, a base de su proximidad, es lo que identifica a un bien jurídico intermedio, porque, · por ejemplo, un mismo acto como la contaminación puede involucrar delitos contra la salud, delitos contra la seguridad pública o, incluso, delitos contra la. Es decir que él bien jurídico intermedio puede tutelar un bien jurídico de manera inmediata y, al mismo tiempo, otro de manera inmediata. El ejemplo román de bienes jurídicas intermedios es precisamente el orden en que esta protegido por bienes jurídicos de esta naturaleza, corito los societarios, tributarios, informáticas, de propiedad intelectual, hasta los medioambientales, donde el bien jurídico cercano es la propiedad, el derecho del estado a recaudar tributos o la salud pública, respectivamente, mientras que el lejano vendría a estar constituido por este orden económicos.

Aunque hay autores de la idea que "cuanto más crece la anticipación de la tutela más tiende a disminuir la peligrosidad de la conducta típica y . por tanto la probabilidad de ocasionar la lesión del bien jurídico", no necesariamente es éste el procedimiento más adecuado para disminuir la criminalidad en materia medioambiental, porque la anticipación de la protección se contrapone de alguna forma a los principios de lesividad e intervención mínima -como ya se indicó-, debido a que el derecho penal estaría interviniendo aún cuando no se haya provocado lesión alguna, ni agotado ~ las instancias previstas en otras ramas de la legislación. Entonces, para resumir esta parte, tenemos que el Derecho penal moderno se sirve de las herramientas básicas para cumplir su objetivo de brindar una protección institucional, la universalización de los bienes "y, la creación de delitos de peligro, sobre todo, los que veremos más, allá Como, delitos de peligro abstracto. De esta forma "el derecho penal deja de un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de f&.. ciudadanos, y se transforma en el instrumento de una política de seguridad,

B)Clasificación de los delitos:

1) Delitos de lesión y de peligro.- Por efectos didácticos tomamos a Josep María Prat García y Pedro Matutes8 para quienes siendo la doctrina mayoritaria, los delitos según su resultado se clasifican en: a) delitos de mera desobediencia, los cuales consisten en una contravención puramente formal de la norma ya que en ellos no se exige la creación o existencia de un riesgo, ni en abstracto ni en concreto (proponen estos autores como ejemplo la tenencia de un arma sin licencia la cual por sí sola es considerada por el Legislador como una conducta de riesgo o peligrosa y constitutiva de delito en el artículo 564 ~ Código Penal Español); b} delitos de lesión, donde hay un daño apreciable del bien jurídico, ejemplo el homicidio; c) delitos de peligro abstracto, cuando la acción considerada crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de manera concreta ejemplo del que hacen acopio esta vez los citados autores es! el de conducir un vehículo bajo la influencia de drogas, estupefacientes, psicotrópicos o bebidas alcohólicas, aún sin poner en peligro; durante la conducción, la salud o la vida de terceros); y, e) delitos de peligro concreto, "cuando se exige la puesta en peligro de un objeto en el que se concreta el bien jurídico, junto con la probabilidad de lesión suficiente del mismo,19 (plantean en esa parte el delito tipificado en el artículo 381 del Código Penal Español, que contempla la conducción temeraria, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas).

Con mayor precisión la propuesta de Carlos Martínez-Buján Pérez10 clasifica también los delitos en daño y peligro, pero por la intensidad del ataque al bien jurídico.

Para este autor los delitos de lesión se caracterizan por comportar un efectivo menoscabo del objeto jurídico tutelado, como pasa, por ejemplo, en el delito tipificado en el artículo 4370 del Código Penal Ecuatoriano, que dice: 11 Art. 4370 (437.4).- [Caso de producir lesiones o muerte a una persona).- Si a consecuencia de la actividad contaminante se produce la muerte de una persona, se aplicará la pena prevista para el homicidio inintencional, si el hecho no constituye un delito más grave.

En caso de que a consecuencia de la actividad contaminante se produzcan lesiones, se impondrá las penas previstas en los artículos 463 a 467 del Código Penal." (el paréntesis y el corchete no son del original)

Mientras que, por otra parte, los de peligro le presuponen una anticipación a la línea regular de intervención penal retrocediendo a un momento anterior al de la efectiva lesión. Por tanto, se consuman con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado, es decir que se puede concebir como una simple probabilidad de lesión.

Con esta explicación, el autor, siguiendo asimismo la doctrina contemporánea de aceptación general, subc1asifica los delitos de peligro en delitos de:

a) Peligro concreto, los cuales pretenden que la acción del sujeto activo Ocasione un resultado consistente en la realización de un concreto peligro de lesión para el bien protegido, es decir que se produzcan condiciones tales con las cuales 11 quepa afirmar que dicho bien jurídico estuvo en una situación próxima a la lesión, como podría ser el delito tipificado en el artículo 437B del Código Penal Ecuatoriano, que dispone: A) Art.4378 (437.2).- [Residuos de cualquier naturaleza].- El que infringiere las normas sobre protección del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites fijados de conformidad con la ley, si tal acción causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial genético, los recursos hidrobiológicos o la biodiversidad, será reprimido con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido." (el paréntesis y el corchete no son del original) b) Y, de peligro abstracto, los que se conforman con la sola presencia del sujeto activo, pues se supone que es suficiente que con esta mera presencia se verifique una peligrosidad general para algún bien jurídico, sin que se requiera en lo absoluto precisión alguna de un peligro que implique una probabilidad inmediata 9 próxima de lesión, como sucede, por ejemplo, con el delito contenido en el artículo 437 A del Código Penal Ecuatoriano, a saber: n Art. 437-A.-

Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesión, o use desechos tóxicos peligrosos, sustancias radioactivas, y otras similares que por sus características constituya peligro, para la salud humana o degraden y contaminen el medio ambiente, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará a quien produzca, tenga en posesión, comercialicen, introduzcan armas químicas o biológicas. Ampliando lo anterior tenemos entonces que los delitos de peligro obedecen a la anticipación , de la respuesta penal a un momento anterior al de la efectiva lesión, es decir que solamente se habría producido un peligro de daño al bien jurídico, dicho en otras palabras, sólo existiría la probabilidad de le sión.

Para abundar más en el tema, el peligro concreto consiste en la producción de un peligro real para el bien tutelado, demostrándose de esta manera que los delitos de peligro también son de resultado, pero en lugar de una lesión aparece un peligro típico o peligro de resultado, como sucede por ejemplo en la conducción imprudente (conducir sin respetar la reglamentación correspondiente) a la que. siempre acude la doctrina para explicar esta clase de delitos, porque en ellos la ley sanciona al conductor imprudente por el sólo hecho de conducir sin tomar el debido cuidado, pues esta conducta pone en peligro concreto la integridad de bienes y personas aunque no se haya llegado a tocar siquiera ninguno de ellos, presumiéndose que sí se los pudo dañar, pero que no se lo hizo por varias circunstancias según se explica en los párrafos siguientes.

Con el propósito de determinar la existencia de peligro concreto para un bien jurídico el Tribunal Alemán, referido por Claus Roxin, en ciertos casos acogió un criterio de proximidad de la lesión, el mismo que conforme lo indica este autor, ha dado origen a varias teorías para su aplicación, como la teoría científico natural del resultado de peligro (Horn), "que acepta la existencia de un peligro concreto cuando según las leyes causales conocidas las circunstancias habrían tenido que dar lugar a la lesión del objeto de la acción, pero ésta ha dejado de producirse sólo por una tazón inexplicable conforme a las ciencias naturales (como por un milagro, O debido a un azar enigmático)". Sin embargo en la actualidad con el desarrollo tecnológico y la evolución de los conocimientos del hombre ya casi todos los fenómenos son explicables por las ciencias naturales y los milagros hoy en día realmente son milagros, así que con tal concepto de peligro quedaría éste sumamente restringido.

Según el mismo Roxin, mayor aceptación tiene la teoría normativa del resultado de peligro expuesta por Bernd Schünemann, según la cual el acontecimiento esperado y que provoca la creación de un peligro no se verifica por casualidad, sino que" sucede algo con lo que no se podía contar en el momento, que salva la lesión del bien jurídico. Para llegar a esta conclusión define causalidad "no como lo inexplicable según las ciencias naturales, sino como una circunstancia en cuya producción no se puede confiar. Por tanto, todas aquellas causas salvadoras que 'se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o era una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias' no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto" .

Por otro lado, delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Otro ejemplo al que acude la doctrina, como ya se dijo, en materia de tránsito, es la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas o estupefacientes, ya que el solo hecho de encontrarse intoxicado -aún respetando toda la reglamentación correspondiente- constituye suficiente probabilidad de lesión de bienes jurídicos.

Para la mayor parte de la doctrina, la tipificación de delitos de peligro abstracto ,tiene como finalidad la protección bienes jurídicos puestos en peligro abstracta mente, aunque hay quienes se oponen con la opinión de que “los delitos de peligro abstracto no están para proteger bienes jurídicos, sino para garantizar seguridad”, definiendo esta seguridad como el "estado Jurídicamente garantizado que está previamente cuidado de modo suficiente", lo cual se, reflejen la legitima despreocupación de disponer de bienes. En cambio para Roxin, esta falta de temor y despreocupación sólo se produce ,cuando hay una efectiva, protección de los bienes jurídicos amenazados que constituye el objetivo primordial de la tipificación de los delitos de peligro abstracto, con lo que la seguridad pasa a segundo plano para convertirse en una consecuencia de la protección adelantada a ciertos bienes jurídica.

Lo anterior se complementa con, la postura de Santiago Mir Puig, quien indica que en, los delitos- de peligro concreto hay la creación de una efectiva situación de peligro (resulta40 de peligro), mientras que en los de peligro abstracto no es necesaria la creación de un peligro efectivo, pues "sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmente suponen un peligro". Por ello, para él, resulta hasta dudosa la existencia de delitos de peligro abstracto y propone hablar de delitos de peligro presunto. De allí que para este autor la diferencia entre los delitos de peligro abstracto con los de, peligro concreto se da porque "en los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión (así, que la acción haya estado a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano."

En definitiva, para precisar un concepto de peligro abstracto varios autores han formulado su posición refiriéndose a estos delitos como "probabilidad de un peligro concreto o como peligro de resultado' sin necesidad de 'resultado de peligro", relacionándolo con la tentativa imprudente, debido a que para ellos estos delitos son de mera actividad y, por ello, no requieren resultado alguno.

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