Análisis del buen Gobierno Corporativo: Su necesaria implementación en el Derecho Societario Ecuatoriano

Autor: Dr. Andrés Ortiz Herbener

I.-     INTRODUCCIÓN.-

Una de las principales motivaciones por las cuales escogí escribir sobre el buen gobierno corporativo, constituye la mención que sobre él se hace en el proyecto de Ley reformatoria a la Ley de Compañías, propuesto por iniciativa del señor Superintendente de Compañías al Congreso Nacional, a finales del mes de febrero del 2005. Sin embargo mi interés por este tema, ya lo he dejado reflejado –si bien es cierto brevemente- en mi artículo sobre la intervención societaria publicado en el No. 18 de la Revista Jurídica de la Universidad Católica de Guayaquil, en el cual hago referencia a la tendencia mundial de brindarle mayor protección a los socios minoritarios de una corporación, situación que por cierto también se encuentra reflejada en este proyecto de ley, cuando se propone que para el ejercicio del derecho de las minorías, no se exija  al accionista un porcentaje tan elevado como el de ser propietario de mínimo el 25 por ciento del capital social, sino uno menor que se propone del 15. De esta forma, lo que infiero, es que se busca llegar a un equilibrio entre los accionistas mayoritarios y minoritarios de toda corporación, lo que es ciertamente uno de los ejes más importantes sobre los cuales se asienta el Gobierno Corporativo.

En esta línea de pensamiento sobre el Gobierno Corporativo, el señor Superintendente de Compañías ha considerado oportuno  cifrar como uno de sus más importantes empeños –además del anteriormente señalado el robustecer las responsabilidades de los directorios de las compañías anónimas, de modo que sobre estos órganos administrativos recaiga el quehacer más relevante de la gestión social. La forma que se propone conseguirlo es que a través de la autorregulación , los directorios se impongan como obligaciones entre otras: el  escoger de entre sus miembros a  personas técnicamente formadas y en lo posible no accionistas; transparentar el flujo de información financiera y de gestión, tanto interna como externamente, y el establecer un equitativo tratamiento  en el aspecto económico, tanto de los accionistas como de los administradores de las sociedades.

Con lo dicho, debo reconocer en los enunciados del señor Superintendente,  una importante  capacidad de síntesis de algunos de los conceptos que comporta el gobierno societario, sin embargo considero que existen otros de igual trascendencia como puede ser la búsqueda de alternativas reales de solución de los permanentes conflictos de intereses que suelen existir  entre los administradores,  directivos y accionistas, básicamente en las sociedades cerradas o familiares, ya que estos mismos conflictos, en sociedades de capital abierta o más conocidas como sociedades que cotizan en bolsa, sí se encuentran de alguna manera abordados en nuestra legislación financiera y bursátil.

Ahora bien, hay que tener presente para los fines de este trabajo y como cuestión previa, que esta corriente reformista denominada Corporate Governance, gobierno corporativo o gobierno societario, se circunscribe básicamente  a la sociedad abierta o que cotiza en bolsa, entendiendo por tal a aquella sociedad que acude al mercado de valores para captar recursos financieros.  No obstante esta realidad, a partir de la reforma que se propone en nuestra Ley de Compañías, lo que la autoridad de control está haciendo es –dado el carácter globalizante del Corporate Governance- buscar incorporar algunos de estos principios en aquellas compañías cerradas, familiares o que no cotizan en bolsa, con el objetivo cifrado de ayudar a un mejoramiento de las relaciones entre socios, administradores, acreedores, trabajadores,  demás inversionistas y  con la entidad de control también, lo que sin lugar a dudas se trata de un acierto legislativo.

Dado que así ha sido sometido a nuestra consideración este proyecto de ley, trataremos de explicar el alcance de sus postulados, comenzando con una  necesaria  breve explicación de los antecedentes históricos de este movimiento, para luego analizar algunos de los principios de buen gobierno corporativo  contemplados en el Libro Blanco sobre gobierno corporativo en Latinoamérica, en el Código Andino de Buen Gobierno Corporativo, así como en los principios establecido por la OCDE, y en los informes Olivencia y Aldama elaborados en España. Debiendo dejar establecido que en cuanto a nuestro entorno andino, el Código de Buen Gobierno elaborado por la CAF,  recoge cada unas de estas experiencias, por lo que sin lugar a dudas constituye un valioso documento para el mercado de capitales y el derecho societario de nuestro país  en particular.

II.-     ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

1.- En cuanto a los antecedentes históricos es necesario mencionar que durante más de 400 años se ha venido debatiendo en el ámbito del derecho de sociedades,  acerca de  cuál podría ser la mejor forma de gobierno para las compañías, especialmente en lo referente a los problemas que se derivan de la división entre los intereses  de los accionistas y  los intereses de los  administradores de las grandes compañías.

En un principio, parecía existir una estructura de supervisión o lo que hoy llamaríamos sistema dual de gobierno corporativo (modelo alemán), donde un conjunto de personas, normalmente sus propietarios o accionistas, supervisaban y controlaban a quienes estaban encargados de la dirección de la compañía (directivos), sin embargo, como nos dice Olcese Santoja , desde el siglo XVII, con el nacimiento de las primeras fusiones entre las compañías inglesas del este de la India  y sus competidoras holandesas, comenzó la organización formal de los que hoy conocemos como el Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas, el cual se organizaba con 24 miembros elegidos por los mismos propietarios o accionistas y sujeto a su control (Court of propietors).  Es decir, tenía una estructura interna comparable a lo que hoy describiríamos como modelo único o monista.

No obstante lo dicho, han existido algunos cambios significativos en estos dos sistemas. Así,  en el sistema dual alemán (1623), se verificó la incorporación de un consejo de supervisión en el que participaban los trabajadores , lo que se mantiene hasta el día de hoy y que fue lo que mantuvo durante décadas detenida la elaboración de la Directiva Europea sobre Sociedades Anónimas Europeas, que hoy finalmente está vigente,  debido a que gran parte de los países europeos tienen como sistema de gobierno de las sociedades el único o monista y no el dual alemán .  La solución que se dio fue que ambos sistemas fueran aceptados como válidos para esta clase de sociedades.

2.- Ya en el siglo pasado, las cuestiones relativas al gobierno corporativo se manifestaron a través de la  publicación del estudio  de Berle y Means en 1932.  A través de este trabajo, se puso en evidencia que en las grandes empresas estadounidenses, la propiedad y el control estaban separados y que ello implicaba que los propietarios o el propietario principal, tenían que delegar la gestión y la dirección de la misma,  a través de la contratación de directivos, contrataciones en las cuales no se podían contemplar todas las situaciones posibles a verificarse,  ni establecerse las conductas óptimas de los administradores para todas las circunstancias posibles, lo que ocasionó que el directivo en algunos casos se haya desviado del objetivo e interés del propietario,  con el objetivo de seguir el suyo propio, lo que motivó como fue  público y notorio, algunos de los escándalos de corrupción más grandes de la historia financiera del mundo,  como fueron Enron, Word Com y Parmalat por poner unos ejemplos.

3.- En  esta misma línea y más recientemente,  el estudio  de Jensen y Meckling en 1976,  sentó  las bases finales del gobierno corporativo en América del Norte y a partir de ellos en el mundo, fundamentalmente bajo la Teoría de la Agencia (Contratación de Directivos), que se puede entender como esa relación entre administradores y accionistas –relación de agencia- en la que los primeros actuarán como agentes de los segundos,   gestionando sus intereses y estando sometidos en el ejercicio de su actividad,  a una serie de deberes fiduciarios que se derivan de esta elección.

Este último informe, de enorme importancia en la literatura jurídica de los Estados Unidos, desarrolló la famosa escuela Contractualista o del Análisis Económico del Derecho, que vio la luz en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, con base al artículo publicado en 1937 por Ronald H. Coase conocido como “La Naturaleza de la Firma”. Esta escuela que iniciada por economistas, definió  a la sociedad anónima como un “nexo de contratos”,  lo que pregonaba por una parte era   una concepción global e integradora del Derecho societario, sobre la base de un análisis económico del mismo, entendiendo a esta sociedad como  una ficción legal que englobaba un conjunto de relaciones de carácter voluntario,  entre los distintos participantes entre ellos, los accionistas, administradores, trabajadores, proveedores, etc, quedando limitado el papel del Estado, como poder público competente a garantizar el cumplimiento de esos contratos y relaciones; y, por otra, que las partes intervinientes en la búsqueda de maximizar su utilidad personal (creación de valor), avancen contractualmente hasta dotar de una adecuada estructura normativa al ente social, habida cuenta que la sociedad anónima no es una creación del derecho, sino un mecanismo, que como cualquier contrato, es reconocido por el derecho societario para organizar una actividad empresarial, derecho este último que tiene una función mera-mente supletoria y complementaria de la autonomía contractual, en el que no caben normas imperativas que desplacen esa autonomía.

Para el español Guillermo Guerra Martín , la formulación de esta concepción contractualista constituye en la actualidad la corriente dominante en los Estados Unidos,  ya que ha tenido una gran repercusión en el  modo de afrontar los distintos aspectos del Derecho de Sociedades y en particular,  el del gobierno de las sociedades cotizadas.

No obstante, esta férrea posición finalmente  ha venido cediendo terreno a una nueva tendencia que se ha conocido en los Estados Unidos como Escuela Institucionalista, en donde se configura una sociedad anónima como una institución social en la que confluyen, además de las relaciones contractuales, interacciones sociales frente a las cuales el Derecho no debe permanecer neutral, es decir que requiere de la intervención del legislador, a través de normas imperativas cuya aplicación no puede ser excluida de las sociedades.

Dicho de otra forma, defienden que las sociedades anónimas deben ser vistas como entidades colectivas que tienen identidades más allá de los individuos que la integran.  En todo caso, si bien estas dos teorías coinciden que el objetivo principal de la sociedad anónima,  es la maximación del valor para el accionista, los administradores y directivos, los institucionalistas  sostienen que las sociedades pueden y deben tener en cuenta otros intereses.

En este sentido, la sociedad podrá tener en cuenta a la hora de llevar a cabo sus negocios y actividades empresariales, consideraciones éticas que sean razonablemente consideradas apropiadas para una gestión empresarial responsable y deberá por lo tanto y en la medida de sus posibilidades, destinar una cuantía  de sus  recursos,  a fines de interés público, humanitarios, colectivos, etc.

Para los institucionalistas en definitiva, el Derecho Societario no puede quedar limitado a una función meramente supletoria, sino desem-peñar una función de protección de los intereses afectados, y en especial de las partes más débiles que aunque parezca mentira, en las grandes sociedades pueden ser los propios accionistas, además de los trabajadores, acreedores, clientes, y el Estado mismo.

Para cerrar el estudio de estas dos importantes escuelas,  me resta decirles que si bien la concepción contractualista constituye la corriente dominante en los Estados Unidos, estudios empíricos demuestran en ese país, a la hora de llevar a cabo un estudio del sistema de gobierno de las sociedades cotizadas, y en general de cualquier otro aspecto del Derecho Societario, que esta escuela no ofrece una descripción  completa del ordenamiento jurídico vigente en los Estados Unidos, ya que la política jurídica de los legisladores estatales y de las entidades con competencias reguladoras,  responde también en parte a los postulados institucionalistas, al tener en cuenta los intereses de los colectivos antes enunciados, a través de un conjunto importante de normas imperativas.

III.-    INICIO DEL GOBIERNO SOCIETARIO O CORPORATE GOVERNANCE.-

1.- Justamente y a raíz de estas dos importantes escuelas, fue que nació el Corporate Governance que a criterio del informe Cadbury (Reino Unido-1992) es: el sistema mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades, no solo para buscar soluciones para proteger al accionista individual, sino la eficiencia de la empresa y de los mercados,  dotando a la sociedad anónima de una mayor eficiencia en la gestión y en el control de esta gestión, con el objeto de generar confianza en los inversores en los mercados bursátiles, para de esa forma evitar la huida hacia otros mercados que inspiren mayor confianza y/o atraigan recursos de inversores extranjeros.

2.- La política de privatizaciones de empresas públicas  que comienza en la década de los años 80 del siglo pasado en países como Inglaterra, España, Chile y Argentina, y   los escándalos financieros antes enunciados,  condujeron a la  formación de principios y Códigos de Buen Gobierno,  que se han ido elaborando por asociaciones de juristas y abogados, e  inversores institucionales, con la finalidad de promover y facilitar un papel más activo de los accionistas y, de forma particular, del consejo de administración como órgano de supervisión y control de un management (administradores) que, en la grandes sociedades cotizadas, sigue siendo el encargado de la dirección y gestión .

3.- Estos principios y códigos de gobierno corporativo que  se generalizaron en USA durante la década de los 90 por los motivos antes expuestos,  se originaron en dicho país a mediados de los años 70.  En 1973, como consecuencia del  escándalo Watergate y de las investigaciones que con relación al mismo se llevaron a cabo, se descubrió que algunas sociedades estadounidenses habían realizado durante los años anteriores,  contribuciones ilegales a la financiación de la campaña electoral del Presidente Nixon, así como pagos de sobornos a altas personalidades de gobiernos extranjeros. Ante  estos hechos la SEC (Security and Exchange Commissión) anunció un periodo de amnistía durante el cual, aquellas sociedades que voluntariamente hicieran pública la comisión de actos ilegales, no serían investigadas por este organismo.  Muchas sociedades procedieron entonces a realizar una investigación interna sobre sus propias actividades e informaron públicamente, en lo que supuso una serie de revelaciones impactantes para la opinión pública, sobre un número elevados de casos de conducta ilegal o al menos cuestionables desde un punto de vista ético.  Robert Hamilton, quizás uno de los más proficuos investigadores americanos sobre corporate governance, llegó a decir que fueron más de cuatrocientas las sociedades cotizadas que admitieron una conducta fraudulenta no ajustada a derecho, o cuando menos, no ética bajo la justificación de que “todo el mundo lo hace” o que “la misma no resulta ilegal en otros países” .

Estas revelaciones como no podían ser de otra manera, crearon la conciencia generalizada de que las prácticas de gobierno y dirección de las sociedades cotizadas y las medidas de control del management estable-cidas, tanto por los legisladores, organismos supervisores y el mercado, así como por las sociedades mismas, eran inadecuadas e ineficaces y de que resultaba necesario proceder a su revisión ora  a través de reformas legislativas, ora a través de la regulación de la SEC.

4.- Así,  en el año de 1977 se dictó la Foreign Corrupt Practices Act que estableció una serie de medidas de carácter contable con el objetivo de poner fin a determinadas conductas fraudulentas. Por su parte la SEC,  con el fin de potenciar la función de control  de los consejos de administración recomendó, en distintas ocasiones y a través de distintos medios, la presencia en las sociedades cotizadas de determinados tipos de comité, así como de medidas destinadas a promover su creación y su composición de forma mayoritaria o incluso exclusiva por consejeros independientes.

Todas estas medidas y leyes,  dieron lugar a una serie de debates, discusiones doctrinales, proyectos y propuestas que se agruparon bajo la rúbrica de corporate governance, cuyo objetivo era con carácter general mejorar, en su conjunto, las prácticas de gobierno de las grandes sociedades,  con el fin de solventar los problemas originados por la separación entre la propiedad representada por un accionariado disperso y el poder ostentado por el management con amplias competencias, situación que no obstante no se verifica en nuestro entorno latino-americano, en donde la propiedad  accionarial de las grandes compañías,  está en poder de un número reducido de accionistas.

Bajo estos principios reguladores, estas propuestas tendieron a  establecer  un conjunto de relaciones entre los administradores de una compañía, su directorio, sus accionistas y otros grupos de interés social o corporativo conocidos como stakeholders -que son los empleados, acree-dores, los proveedores, los clientes e incluso la comunidad- en la búsqueda de manejos éticos, transparentes y equitativos entre todos estos operadores.

Por lo demás, estos criterios se encuentran claramente desarrollados en el Código Andino de Gobierno Corporativo elaborado por la CAF, que repito servirá sin lugar a dudas para iniciar un debate serio en el ámbito dogmático en nuestro país,  que coadyuvará a  la pronta incorporación de los principios de buen gobierno corporativo en las sociedades ecuatorianas, que sería lo recomendable ya sea por la vía de la autorregulación como propone el señor Superintendente de Compañías y también por la vía legislativa, conforme lo vienen haciendo de manera reciente Alemania (KonTraG ), Italia (Testo Único), España (Ley 26/2003) y Chile (Ley 19705).

5.- Como hemos entonces establecido, bajo este paradigma de creación de códigos de buen gobierno, tanto la ABA (American Bar Association) y el ALI (American Law Institute), procedieron a formar grupos de trabajo con el fin de elaborar textos que contuvieran propuestas que sirvieran de referencia sobre distintos aspectos relativos al Corporate Governance,  tanto para los administradores de la sociedades, como a los jueces y a los legisladores. Entre estos documentos caben destacarse: El Corporate director´s Guidebook y en 1994  lo que se denominó Principios de  Corporate Governance: Análisis y  recomendaciones, que siguen la línea de la escuela institucionalista antes estudiada,  en la mayoría de sus postulados

Luego de estas valiosas contribuciones,  durante la década de lo 90 ha tenido lugar la publicación de diversos textos que en forma de principios, líneas de conducta o recomendaciones, pretenden mejorar las prácticas de gobierno de las grandes sociedades, centrándose fundamentalmente en el consejo de administración y en cuestiones relativas al mismo como su función, estructura y composición.   Ya en este siglo, especial mención debe hacerse a la Sarbanes-Oxley Act, en vigencia desde el 29 de agosto del 2002, ley que trae, en otras muy importantes avances en el control contable de las sociedades que cotizan en bolsa, el hecho de aumentar las penas de prisión en el caso de comprobarse que ha existido fraude en la corporación.

6.- En Europa, el Gobierno Corporativo, ha sido estudiado en los informes Cadbury y Winter, el Código de Olivencia y el Informe Aldama en España, además del Código combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido), El Gobierno Corporativo de las empresas cotizadas en Francia, el Código Alemán de Gobierno Corporativo, Código Holandés de Gobierno Corporativo, el Código Suizo de mejores prácticas para el gobierno corporativo, etc.  En nuestra América del Sur, por el Libro Blanco sobre Gobierno Corporativo en Latinoamérica y el antes citado Código Andino de Gobierno Corporativo y en nuestro país, salvo algunas normas no sistematizadas  en nuestra legislación financiera y societaria, por la reformas a la Ley de Compañías sugeridas recientemente por el señor Superintendente de Compañías.

7.- En lo atinente al entorno europeo y latinoamericano, es importante destacar lo expresado por el profesor  Paz-Ares en su último artículo publicado en España  sobre Corporate Governance en el 2003 ,  así como lo dicho por este connotado tratadista español en su conferencia magistral dictada en Colombia en el 2004 en la Bolsa de Valores de dicho país , en cuanto a que cualquier sistema de gobierno corporativo debe estar compuesto por un conjunto heterogéneo de instrumentos de salvaguardia cuya finalidad es alinear los incentivos de los insideres (el equipo directivo y en su caso el grupo de control) y los intereses de los outsiders (los accionistas minoritarios).

Entre estos  instrumentos de salvaguardia más importantes y que en mi concepto al día de hoy merecen la mayor atención de nuestros legisladores, deben estar:

1.- El reposicionamiento de los inversores institucionales (stakeholders) como fuerzas proactivas en los foros de accionistas;

2.-     La transparencia  o lo que es lo mismo el fomento de la difusión de la información lo más amplia y fiable posible; y,

3.-    La implantación de un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada definición de sus deberes fiduciarios…