Derecho Procesal Civil
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Guayaquil, 27 de diciembre de 2005
Sr. Dr.
CARLOS DUQUE CARRERA
PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE LEGISLACIÓN
Y CODIFICACIÓN (E)
CONGRESO NACIONAL
Quito.
De mis consideraciones:
En atención a su atenta comunicación del 29 de noviembre de 2005, debo empezar por agradecerle la pronta respuesta a la mía, del 17 de noviembre del mismo año.
Ahora me queda claro el criterio de la Comisión respecto del tema concreto por mí anotado, sobre la mención que debe hacer el juez de las pruebas en que fundamenta su fallo, introducido en el Art. 115 de la última codificación del Código de Procedimiento Civil, de julio de este año.
Sin embargo, en mi calidad de profesor de la materia en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y estando próximo a emprender la elaboración de la tercera edición, corregida y aumentada, de mi obra sobre el Código de Procedimiento Civil concordado, anotado y comentado, debo hacer unas conside-raciones adicionales.
I
LA MENCION DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ, EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
1) Coincido plenamente con usted en la facultad que tiene la Comisión de Codificación, contenida en el Art. 139, No. 2 de la Constitución, en relación con el Art. 160 ibidem, pero el cambio que ha hecho al texto del Código de Procedimiento Civil “en cumplimiento del imperativo que traen los incisos primero y segundo del Art. 318 de la Constitución”, que usted detallada y atentamente me informa, estimo que no procede, por las razones legales y doctrinarias, siguientes:
A) Si bien cuando la Comisión codifica puede y debe recoger la legislación vigente, obviamente sometida y sometiéndola a la norma constitucional, no solamente al cuerpo legal que se codifica, sino tomando en cuenta también las distintas leyes que, expresa o tácitamente, hayan reformado el código o ley materia de la codificación, el Art. 18 de la Constitución sólo manda a codificar, no “contiene imperativos” para que por vía de codificación, se altere el texto legal.
Así, por ejemplo, el Art. 34 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil de 1987 suprimió, entre las personas que no pueden comparecer a juicio por sí mismas (Art. 33 actual) a la mujer casada, no obstante que no estaba dicho en las reformas al Código Procesal Civil del Decreto 3070 de diciembre de 1978 (Registro Oficial No. 735 del 20 de diciembre de 1978), sino en las reformas al Código Civil, de julio de 1970 (Art. 1499 Sexta edición) que se codificó en noviembre del mismo año 1970 (Art. 1489 Séptima edición), porque evidentemente era necesario, en tratándose de la capacidad de la mujer casada que, al otorgársela el Código Civil, siguiendo la regla de que toda persona es capaz salvo las que la ley declara incapaces (Art. 1462, Octava edición de junio del 2005), le permitió comparecer personal y directamente en juicio.
La eliminación de la mención a la mujer casada entre las personas que no podían comparecer por si mismas a juicio en la codificación del código procesal era, pues, válida y oportuna porque se había reformado las reglas generales de la capacidad en el Código Civil.
B) Con estos breves antecedentes debo recordar, sucintamente, que los principios en materia probatoria referidos a pedir, ordenar y practicar la prueba son, principalmente, el inquisitivo y el dispositivo, que no es el caso analizar ahora salvo en lo que permita aclarar que son distintos de los principios de valoración de la prueba que, en lo principal son:
• De la libre convicción, en el que el juez, a su leal saber y entender, daba al medio de prueba el valor que él estimaba tenía;
• El de la prueba tasada legalmente o de la tarifa legal, en el que la propia ley da previamente el valor legal a cada medio de prueba; y,
• El de la sana crítica que, recurriendo a sus elementos como lógica, conocimiento, experiencia y psicología judicial, llevan al juez a valorar la prueba sin la amplitud de su libre o íntima convicción, pero tampoco sujetándose a una tarifa previamente establecida.
C) Ahora bien, nuestro Código seguía el sistema de la tarifa legal para la valoración y en la parte de los medios de prueba, el Art. 123 de la codificación del Código de Procedimiento Civil, de mayo de 1960, fue reformado por el Art. 18 del Decreto Supremo 3070, antes señalado, agregándose los incisos siguientes:
“Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La parte que los presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.
Se considerarán como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema”
D) Por su parte, aplicando la tarifa legal, el Art. 116 de la misma codificación de 1960, decía textualmente lo siguiente:
“Art. 116.- La prueba es plena o semiplena. (Tarifa legal) Es plena la que manifiesta, sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido; y semiplena, la que, por sí sola no demuestra con claridad el hecho, sino que deja duda acerca de la verdad de él.”
Este artículo resume la teoría de la prueba tasada que hasta Diciembre de 1978 seguíamos en Ecuador, puesto que daba a la prueba el valor de plena o de semiplena, según deje sin duda alguna la verdad del hecho o, por sí sola no demuestre tal hecho sino que deje duda acerca de él.
Con la reforma del Decreto 3070, de 1978, el Art. 116 fue sustituido con el texto vigente hasta la modificación que la Comisión de Codificación ha hecho en Julio de este año, siguiente:
“Art. 116 (Reforma de 1978).- La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez no tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa.”
Era natural y consistente con el cambio del sistema de valoración de la prueba, de la tarifa legal al de la sana crítica, que en el nuevo sistema de valoración el legislador otorgue al juez la libertad de mención de las pruebas que, según su sana crítica, son la base de hecho de su decisión. No de todas y cada una de las pedidas y/o practicadas, pues la tarifa legal y el valor previamente establecido para cada medio de prueba, había desaparecido de nuestro código.
E) Entonces, no es que la posterior ley de Casación, de mayo de 1993 ni la Constitución, cuando manda que las resoluciones sean motivadas, normas concordantes con el Art. 276 del C.P.C. codificación actual (Art. 280 del en la codificación de mayo de 1987) serían lesionados por mantenerse la reforma especial, especialísima, en materia de valoración de la prueba, vigente desde 1978, que establece que el juez no está obligado a expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que para él fueren decisivas para resolver la causa. No se afectan ni se contradicen, digo, porque sí quedan cumplidos con la mención (Motivación) que el juez debe hacer, tanto de los aspectos de hecho cuanto de las consideraciones de derecho, aunque exprese en su fallo, solamente, las pruebas en que lo fundamenta, las mismas que debe valorar aplicando las reglas de la sana crítica.
Sin considerar estos antecedentes, la Comisión de su presidencia, en esta parte, creo que partiendo de supuestos distintos a la realidad, no ha codificado el Código de Procedimiento Civil sino que lo ha reformado sustancialmente al invertir una facultad del juez, de mencionar las pruebas, convirtiéndola en obligación que, como dejo explicado, tiene un origen preciso y especial en la reforma de diciembre de 1978.
De “reformarse” válidamente el Código en esta parte (Art. 115 actual) sobre la mención de las pruebas en que se fundamente el fallo, lógicamente tendría que regresarse también al principio de valoración de la prueba bajo el sistema de la tarifa legal, lo que implicaría regresar a 1978 que, comedidamente lo anoto, no está dentro de las facultades de la Comisión de Codificación hacer porque implica una reforma sustancial al texto del Código y sus principios, que sólo puede alterar, cambiar, derogar o reformar el legislador. No se trata, claro está, de una mera codificación.
F) El Código colombiano y la doctrina de sus comentaristas fueron, en gran parte, los inspiradores de las reformas al código procesal civil ecuatoriano de l978. Veamos:
El Código de Procedimiento Civil colombiano de 1970, en su Art. 187, textualmente dice:
“Art. 187.- Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.”
El artículo anterior del Código colombiano se transcribió exactamente en lo que fue el Art. 116 sustituido por el Decreto 3070 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano de 1960. El primer inciso es exacto y podemos revisar, entonces, para mayor comprensión, lo que sobre el tema dice uno de los más destacados tratadistas de derecho procesal, el autor colombiano, Hernando Devis Echandía, en su “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo I, Pág. 105, Editorial FIDENTER, Víctor P. de Zavalía, año 1974:
“f) Origen histórico del concepto “reglas de la sana crítica”. Couture observa que el concepto “reglas de la sana crítica” tiene un humilde origen histórico, a pesar de que para la doctrina represente “la expedición más feliz del derecho comparado”.
La expresión fue incorporada en el art. 137 de la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855, sobre apreciación de la prueba testimonial, pero sus redactores no la crearon, porque existía ya en el Reglamento de lo contencioso ante el Consejo de Estado español, en donde por primera vez apareció en un estatuto procesal (art. 147-148).
Como el mismo auto expresa, esas palabras señalan un trascendental avance en la ciencia probatoria, el rompimiento con muchos siglos de prueba aritmética, cuando todavía regía con todas sus exageraciones el sistema de la tarifa legal y “el criterio del magistrado aparecía subyugado bajo el peso de la interpretación puramente gramatical”.
Norma similar existe en el Código de Procedimiento Civil de Uruguay, a pesar de que se orienta por la tarifa legal, y en los que han adoptado el sistema de la libre apreciación (cfr., punto 2), lo mismo que en la generalidad de los códigos de procedimiento penal. El C. de Pr. C. colombiano las contempla en los arts. 633, 702 y 723.
La expresión “reglas de la sana crítica” pasó a tener un significado general como norma de valoración probatoria y no limitada a la prueba testimonial. Así las consagra el art. 386 del nuevo C. de Pr. C. para la Nación en Argentina, como regla general, para la apreciación de las pruebas, “de conformidad con las reglas de la sana crítica”. Este es el origen de la denominación “sana crítica”, que Couture mismo utiliza para distinguir el sistema de la libre apreciación razonada en oposición al de la tarifa legal y al del jurado de conciencia, que él llama de libre convicción. Puede decirse que en el sistema de la libre apreciación, el juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la sicología judicial, la experiencia y la equidad.”
G) Ahora bien, si las reglas de la sana crítica tienen sus elementos, que dichos en pocas palabras, siguiendo a Devis Echandía, son:
• La lógica,
• La psicología judicial
• La experiencia,
• La equidad; y, yo agrego
• El conocimiento
Son estos los que debe aplicar el juez para valorar la prueba bajo la sana crítica, y si fueren dejados de lado, habría sobra de funda-mento para interponer el recurso extraordinario de casación. Pero, insisto, esto es distinto de los medios de prueba que desde 1978 en nuestro código, ya no son valorados por la tarifa legal sino por la sana crítica. Obviamente que en cualquiera de estos supuestos puede haber o no haber fundamento para la casación, como puede haber motivación o falta de ella, todo con sus consecuencias legales y procesales.
El recurso de casación tiene sus fundamentos en la ley de la materia, independiente del sistema de valoración de la prueba. Así, por ejemplo, cuando el juez, arbitraria, inmoral e ilegalmente no ordena las pruebas pedidas oportunamente e inclusive, en el extremo de la parcialidad, a priori, califica de impertinentes determinadas pruebas que sí ordenó para la contraparte, como hizo hace poco un juez de Guayaquil, aparte de que la doctrina señala que ante la duda el juez debe ordenar la prueba que será después valorada, acogiéndola o no a la época de emitir el fallo, son causas que dan lugar al recurso de casación.
En estos casos no se afecta la existencia de los fundamentos para el recurso de casación ni la motivación, que puede constar o faltar, y bien se podría interponer el recurso en cualquiera de los supuestos del Art. 3 de la correspondiente ley, codificada en marzo de 2004.
H) Otro ejemplo para abundar: si un juez dice que ve mejor de noche que de día; o que en Ecuador llueve para arriba, siendo como es, hoy por hoy, un país donde lo imposible es lo probable, sobre todo constitucional y jurídicamente, habría motivo suficiente para interponer el recurso de casación por no haber aplicado el juez las reglas para valorar la prueba (sana crítica) porque tales afirmaciones serían ilógicas, aunque entre nosotros, ciertamemnte, posibles. Mas, permítame repetir: la motivación; los fundamentos para recurrir en casación; los medios de prueba; y, la valoración de esos medios, son aspectos distintos e independientes entre si, aunque en el contexto estén, naturalmente, vinculados.
I) Finalmente, debe constar en los archivos del Congreso Nacional la Exposición de Motivos del 6 de Agosto de 1986 a la codificación del Código de Procedimiento Civil (1987), Notas explicativas internas de la Comisión Legislativa de Codificación, presidida entonces por el Maestro Jorge Zavala Baquerizo e integrada, entre otros, por juristas de la talla del profesor Carlos Feraud Blum y el Dr. Antonio Rodríguez Vicens, en el que se explica, en detalle, el nuevo texto del articulado y el porqué del cambio correspondiente.
En esa exposición, respecto del artículo en cuestión, se lee textualmente:
“Art.: 119: Corresponde al Art.116.
Sustituido por el Art. 16 del Decreto Supremo No. 3070.
El artículo 118 ha sido suprimido por lo dispuesto en el Art. 17 del Decreto Supremo No. 3070.”
II
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO CIVIL
En sentido contrario al ejemplo propuesto en el párrafo I, literal A), segundo inciso, de esta comunicación, debo señalar que han existido en nuestros distintos cuerpos legales normas repetitivas que en algunas ocasiones generan confusión, duda y eventualmente fallos contra-dictorios.
Así, por ejemplo, los medios de prueba también eran señalados en el Art. 1751 de la Sexta edición del Código Civil y en el Art. 1742 de la Séptima edición. Esto viene de las leyes de la Partida Tercera de la legislación Romana y de la revisión del proyecto de Código Civil chileno de 1853, tomado a su vez del proyecto español de 1851, que llevan al derecho civil el señalamiento de medios de prueba que corresponden al derecho procesal. Con el derecho civil sólo tendrían relación en cuanto al medio de prueba autorizado o requerido para la validez de un acto determinado, dependiendo de su naturaleza, que es lo único que toca tratar al derecho civil.
Por ello, en la última codificación, Octava edición, esto pudo ser actualizado, ora suprimiendo el segundo inciso del actual Art. 1715 que enumera los medios de prueba ya enumerados en el código procesal y además de forma hoy incompleta porque no incluye los medios de prueba agregados en los incisos segundo y tercero del Art. 125 del C.P.C. anterior, actual Art. 121, a raíz de la misma reforma de Diciembre de 1978, reiteradamente aludida; actualizándolo y aclarando su alcance, que sólo puede estar vinculado –insisto- con la naturaleza del acto.
Parecería, entonces, señor Presidente, lo digo comedidamente, que por algunos errores lo que debió codificarse no se codificó, y lo que creyó codificarse fue, en ciertos pasajes, una verdadera reforma que no está facultada hacer un órgano de Codificación.
III
DE LA RECONVENCIÓN EN EL JUICIO VERBAL SUMARIO
Efectivamente, el Art. 849 de la codificación de 1987, consigna que es inadmisible la reconvención en el juicio verbal sumario, salvo en el juicio verbal sumario laboral. Pero esto, precisamente, sí debió ser actualizado en la última codificación, pues para eso es la codificación, en razón de que el juicio verbal sumario laboral ha sido sustituido por el proceso oral en los juicios laborales (conflicto individual), por Ley I 2003-13, publicada en el Registro Oficial 145 del 13 de agosto de 2003, no obstante que su puesta en práctica se difirió un par de veces.
Y bien se ha hecho en la última codificación al Código del Trabajo, R.O. 167 del 16 de Diciembre del 2005, Art. 575, al actualizar este cambio del juicio verbal sumario al juicio oral, que establece que las controversias individuales de trabajo se sustanciarán mediante procedimiento oral. Empero, no se actualizó el código procesal civil.
En fin, esto no es tan importante, pues si bien está demás en el código procesal civil, en realidad no cambia la aplicación de la ley procesal laboral, por ser el Código de Trabajo ley especial, frente al Código de Procedimiento Civil.
IV
DEFINICIÓN DE LEY EN EL CODIGO CIVIL
En materia sustantiva civil hay otro error de gran magnitud, al haberse añadido al Art. 1º del Código, que trae la definición legal de ley, un segundo inciso tomado de la Constitución (Art. 140) que, más que un concepto se refiere a las atribuciones legislativas del Congreso.
Recordemos que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general… pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias (como la definición de ley), se les dará su significado legal (Art. 18, regla 2ª del Código Civil). De ahí que, haber agregado el segundo inciso a la definición legal de ley del artículo 1º ibidem, origina confusión, porque normas de carácter general son también los reglamentos, los acuerdos ministeriales, las resoluciones de los órganos de control, las ordenanzas provinciales o cantonales, etcétera, que no son “ley”, además, expresamente clasificadas en el Art. 272 de la Constitución.
Me explico: tengo entendido que por sugerencia de un diputado se añadió al Art. 1º del Código Civil, tomándolo del Art. 140 de la C.P.R., ese segundo inciso que dice:
“Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común”.
Esto no cabe porque a la definición legal que viene desde el proyecto de Andrés Bello, se agrega un concepto que no corresponde a la propia jerarquía constitucional de los preceptos legales (Art. 272 C.P.R.).
Mas, el primer inciso sí se pudo y debió completarse en la codificación, agregando a la definición la ley que castiga. Así, la norma completa habría tenido el texto siguiente:
“Ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita en la Constitución, manda, prohíbe, permite o castiga”.
La base para mi propuesta es la definición de ley penal contenida en el Art. 1 del Código Penal, que dice:
“Art. 1.- Concepto de leyes penales.- Leyes penales son todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena”.
Así estaría la definición del Código Civil completa y para ello, la Comisión sí tiene facultades, pues estaría haciendo una mera codificación, no una reforma.
Para mayor abundancia y claridad tenemos que acudir nuevamente a un código colombiano, esta vez al de Derecho Civil, para revisar el texto de su Art. 4, que a la letra dice:
“Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.”
Este tema no es nuevo, porque la referencia a la ley que castiga (ley penal) ya constaba en el Digesto aunque -debo admitirlo- no están todos los autores de acuerdo. En Ecuador, el Dr. Alfredo Pérez Guerrero sostiene que no puede hacerse una categoría separada de las leyes que sancionan; y, en el exterior, comentando a principios del siglo pasado el Código chileno, que parte del proyecto de Bello y por ende similar al colombiano y al ecuatoriano, el ilustre profesor Luís Claro Solar, en el Volumen I de su obra “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, dice que todas las leyes penales son prohibitivas.
Yo sostengo que leyes penales son las que contienen la amenaza de castigar y que éstas, a su vez, son independientes y distintas de las que prohíben, porque en sentido estricto no son ni de las que prohíben ni de las que mandan, si queremos entender que mandan al juez a imponer una sanción, sino de las que imponen una pena según el tipo penal que se aplica al supuesto de hecho.
De manera que, si la Comisión acepta hacer las necesarias correcciones, que no son meras erratas, encuentra aquí otro aspecto trascendental, para completar el artículo primero, incluyendo la frase “que castiga” que implica la ley penal, de un lado; y, de otro, eliminar en la última codificación el agregado como segundo inciso del mismo artículo primero, que traslada al Código Civil una idea inexacta de la Constitución, referida a las atribuciones del órgano legislativo; no definiendo lo que es ley.
V
LA SOLUCIÓN DEL JUEZ
No escapará al buen criterio de la Comisión que, al momento de aplicar estas normas al caso concreto, el juez bien podría declarar inconstitucionales las modificaciones, con base en la facultad que le concede el Art. 274 de la Constitución, para que sea el Tribunal Constitucional el órgano que en definitiva resuelva estas discrepancias, pero esto solamente abonaría a la duda y la incertidumbre jurídica, en un país que requiere urgentemente de seriedad en la interpretación de la ley por parte del juzgador y de lealtad permanente en su aplicación por todos los niveles de la comunidad, aparte de que hasta estos días todavía no tenemos Tribunal Constitucional.
Y precisamente sobre este aspecto debo anotar que el Tribunal Constitucional, en fallo dictado en el expediente No.056-1-97, publicado en el R.O. 109, del 16-VII-97, (Demanda presentada por el Alcalde y Vicealcalde del Municipio Metropolitano de Quito solicitando la declaratoria de inconstitucionalidad y suspensión del Art. 144 de la CODIFICACIÓN de la constitución, R.O. 2 del 13 de Febrero de 1977), que al declarar tal inconstitucionalidad, en uno de los considerandos (Sexto), textualmente dijo:
“Que, según la doctrina, la codificación no es sino la redacción del conjunto de normas relativas a una rama jurídica, en una unidad orgánica, homogénea, concordante y sistemática; de acuerdo a la ley, sus reformas vigentes a la fecha de la codificación y para el presente caso concordamos con el criterio de Manuel María Diez, en el sentido de que la codificación “Es una unidad orgánica. Un solo cuerpo legal, todas las normas jurídicas vigentes de una determinada rama de derecho”. (Derecho Administrativo, Tomo I, Pág. 522).
VI
No me extiendo para no abusar del tiempo que se conceda a estos comentarios, estrictamente académicos, que he creído oportuno y necesario hacer. Sólo me resta añadir que gustoso podría acudir a la Comisión para revisar estos temas jurídicos concretos, tanto más que los trataré en la próxima edición de mi obra, para la que me es importante conocer el criterio de la Comisión a propósito de los cambios, agregados o supresiones que está haciendo en las últimas codificaciones de los principales textos legales.
Finalmente, me permito señalar que existen importantes doctrinas jurídicas generadas en otros países y admitidas algunas en la reciente jurisprudencia ecuatoriana de casación, principalmente en las sentencias dictadas por la Sala que en su momento integraron el destacado jurista capitalino, Dr. Santiago Andrade Ubidia y los Doctores Tito Cabezas Castillo y Galo Galarza Paz. Entre ellas están, por ejemplo, respecto de la motivación, y de la desestimación de la personalidad jurídica o el “descubrimiento del velo de la persona jurídica”, entre otras teorías, como la de la prueba dinámica, sobre la que yo escribí un artículo pocas semanas atrás, que bien se pueden analizar puesto que deberían ser incorporadas a la legislación positiva nacional a la mayor brevedad. Para ello, la Comisión puede interponer la gestión correspondiente ante la legislatura.
Reciba usted, señor Presidente, y por su intermedio la Comisión de Codificación, el agradecimiento de la cátedra de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, a mi cargo, por la atención que se sirvan dar a la presente.
Atentamente,
Juan Falconi Puig
CC. Dr. Jaime Velasco Dávila, Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Dr. Michel Doumet, Rector de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
Dr. Iván Castro Patiño, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
Dr. Santiago Andrade Ubidia, Universidad Andina Simón Bolívar.