Fundamentos del Régimen de Salvaguardias de la OMC: ¿Evolución imprevista de las circunstancias?

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Introducción
               
    Las medidas salvaguardias son remedios comerciales de emergen-cia. Permiten la suspensión parcial de acuerdos internacionales de libre comercio para proteger a un sector productivo nacional.  Por tal motivo, han constituido un importante instrumento de control de la economía en procesos de liberalización comercial. En el entorno de la OMC, las salvaguardias se encuentran reguladas de manera general por el artículo XIX del GATT y por el Acuerdo sobre Salvaguardias.

A partir del nacimiento, en 1995, de la institución heredera del GATT, la  OMC, la adopción de medidas de salvaguardia tuvo un auge significativo, lo cual también supuso el incremento de controversias sobre su aplicación ante los órganos de solución de diferencias de dicha Organización.  Curiosamente, todos aquellos procesos han terminado con una declaración de no conformidad con las disposiciones de los acuerdos de la OMC. Es decir, que todas las salvaguardias adoptadas han sido declaradas “ilegales”. Ante esto, los Estados miembros han dejado progresivamente de recurrir a este mecanismo, optando por otras opciones como las medidas antidumping.  Esto puede significar básicamente dos cosas: Por un lado, que las cláusulas de salvaguardias están efectiva-mente siendo empleadas de manera ilegitima por los miembros. Por otro, que si bien, en algunos casos, tales medidas han sido aplicadas legítima-mente, existe un desacuerdo insalvable entre los distintos operadores jurídicos encargados de su aplicación (autoridades locales) y control (órganos de solución de controversias).  Nos inclinamos por la segunda alternativa, creemos que en la mayoría de los casos ha existido confusión con respecto a la interpretación de los acuerdos de la OMC en materia de salvaguardias, cuestión que nace de una incomprensión sobre la función de aquel mecanismo institucional.

Entre las cuestiones interpretativas más discutidas está la verificación de los requisitos de hecho exigidos por la norma para la adopción de salvaguardias. Dentro de estas condiciones fácticas, hay una que ha recibido especial atención: la evolución imprevista de circunstancias. La prueba procesal de dicho requisito se ha convertido en obstáculo infranqueable para aquellos países que intenta justificar jurídicamente la adopción de medidas de salvaguardia. En este trabajo explicaremos las razones por las que la postura del Órgano de Apelación en este punto nos parece poco coherente con una correcta interpretación de los acuerdos de la Organización. Además, sostendremos que la cuestión de fondo obede-ce al desacuerdo aludido antes con respecto a la naturaleza institucional del régimen de salvaguardias de la OMC.

Para los teóricos del libre comercio, las medidas de salvaguardia no son más que paternalismo estatal, indeseable desde una perspectiva meramente económica. Por ello, respaldan el empleo de criterios legales extremadamente restrictivos que dificulten al máximo su aplicación. Para los que adoptan esta postura doctrinal, la aplicación inflexible de las reglas de la OMC libraría al sistema de las manipulaciones políticas con afanes proteccionistas. Sin embargo, como veremos, esta postura no concuerda con la concepción original del régimen de salvaguardias. La utilidad de aquellas cláusulas de protección trasciende del ámbito económico. Concebida desde una posición teórica más próxima a la realidad, se trata de una importante herramienta de flexibilidad institucional, básica para el exitoso desempeño de la OMC. Para aclarar esta cuestión, en la Parte I comenzaremos por una breve exposición de las claves conceptuales del régimen de salvaguardias, en la que expondremos el fundamento de este mecanismo como parte del diseño institucional de la Organización. Todo aquello nos servirá para abordar adecuadamente, en la Parte II, los problemas interpretativos relacionados al requisito de la evolución imprevista de las circunstancias y tratar de fijar los verdaderos límites al examen realizado por los órganos de solución de diferencias en este respecto.

I.     Medidas de Salvaguardia: Concepto y Fundamentos

Desde un enfoque económico, se define comúnmente a las medidas de salvaguardias como aquellas restricciones que impone una autoridad de un Estado a las importaciones de un determinado producto con el fin de proteger un sector productivo local gravemente afectado, o amenazado, por el aumento de las importaciones de productos similares.  De ahí que se halla elegido el término “salvaguardia” que es sinónimo de protección, guarda o garantía.   Bajo otra perspectiva, la de su funcionalidad institucional, estas medidas constituyen a su vez una suerte de mecanismos de escape contenidos en la mayoría de los acuerdos internacionales de liberalización comercial en virtud de los cuales se permite a las autoridades de los Estados miembros de dichos acuerdos, la suspensión parcial –escapar- de su cumplimiento bajo determinados supuestos.  

Las salvaguardias se diferencian de otras medidas de naturaleza análoga principalmente por las razones que avalan su utilización. Tal es el caso de las medidas antidumping  y las medidas compensatorias,  cuya justificación es el hecho de proteger a algún sector de la producción nacional frente a prácticas ilegítimas o injustas de otros Estados. Su fundamento es el principio de trato recíproco entre los miembros de la Organización, piedra angular del sistema multilateral de comercio. El caso de las salvaguardias es distinto. La razón primaria que justifica la utilización de este mecanismo es la existencia o incluso la amenaza de un daño grave a la producción nacional. No presupone una conducta reprochable por parte de terceros. Esto acarrea serios planteamientos en un sistema que se supone diseñado para la liberalización progresiva del comercio internacional y en el que se confía, lógicamente, que cada Estado soporte equitativamente la carga de realizar los ajustes necesarios para cumplir con sus compromisos.  Por ello, nos ocuparemos primero exponer y analizar los fundamentos teóricos del régimen de salvaguardias. Ello nos dará los elementos de juicio necesarios para el análisis jurídico que nos ocupa en la Parte II. Con ese propósito, buscaremos respuesta en los planteamientos de carácter económico que avalan tradicionalmente la necesidad de este tipo de medidas en el proceso de liberalización comercial internacional. Luego de advertir la insuficiencia del argumento económico, haremos especial énfasis en las razones de orden político como fundamento terminante del régimen de salvaguardias, previsto como parte de un correcto diseño del sistema institucional de la OMC.

I.1. Justificación económica.

La esencia de la filosofía económica detrás de las medidas de salvaguardias se puede inferir de la lectura del texto del primer párrafo del artículo XIX del GATT . Este dispone que se podrá adoptar medidas de esta naturaleza si como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores en ese territorio.  Del texto se deduce claramente la perspectiva económica de la utilización de mecanismos de salvaguardias: lo importante es proteger a los sectores productivos locales del impacto comercial negativo que puede significar el incremento drástico de la competencia de productos extranjeros. Como mencionamos anteriormente, a diferencia de otras medidas restrictivas similares, las salvaguardias no obedecen a un principio de reciprocidad entre las partes del acuerdo. Su objetivo primordial es alcanzar protección política en momentos de urgencia económica, sin tener en cuenta la situación de terceros. Y de esto también se deduce su carácter provi-sional, en cuanto estas medidas solo serían justificables mientras dure la amenaza frente a la cual se busca protección.  No obstante, la racionalidad económica de las salvaguardias está sujeta a un amplio debate, relacionado especialmente con su utilidad y conveniencia como instru-mento de política económica.  En el presente apartado nos referiremos únicamente a los fundamentos económicos que subyacen al contenido de los acuerdos de la OMC.

Las salvaguardias, en el contexto que nos ocupa, han sido tradicionalmente concebidas como remedio frente a alguno de los siguientes supuestos generales:
i)    periodos de reajuste económico derivados del cumplimiento de acuerdos de liberalización comercial.  
ii)    circunstancias excepcionales donde las condiciones de mercado se ven temporalmente distorsionadas por un aumento anormal de las importaciones de un determinado producto o grupo de productos.

i) Periodos de reajuste económico

Para explicar mejor este punto debemos aludir, de manera muy lacónica, a los planteamientos básicos de la teoría económica del libre comercio:  La liberalización del comercio lleva a la optimización de la economía mediante la reubicación y especialización de los recursos productivos. Teóricamente, esta situación se daría porque, en una economía libre de distorsiones comerciales, tales recursos se desplazan de las industrias ineficientes a las más eficientes. En el proceso de liberalización comercial, los recursos de producción como la mano de obra y la tecnología industrial,  normalmente empleados en aquellos sectores productivos deprimidos por su incapacidad competitiva, serían absorbidos por aquellos sectores competitivos que empiezan a crecer. Naturalmente, este proceso implica un período de transición que la mayoría de las veces se traduce en la contracción o quiebra de aquellas industrias sin oportunidades en un mercado global, y las consecuentes pérdidas de puestos de trabajo que todo ello implica. Ello resulta en serios traumas económicos y sociales para cualquier Estado, dado que el dinamismo del proceso de reubicación de recursos tiende a ser paulatino, más aún en el caso de sociedades menos desarrolladas económicamente.  En este contexto, las medidas de salvaguarda estarían concebidas como un alivio temporal.  En otras palabras, son una forma de protección estatal que permite a los productores locales realizar los reajustes necesarios para encarar las nuevas circunstancias económicas.

Es necesario aclarar que la validez práctica de este planteamiento teórico está sometida a numerosas críticas doctrinales.  Muchos ven estas medidas como medios para alentar el status quo económico de las empresas poco competitivas, antes que un mecanismo de eficaz para permitir su optimización productiva.  No obstante, en el contexto de la OMC, su potencial eficacia como mecanismo de reestructuración económica constituye un supuesto normativamente aceptado. De hecho, el preámbulo del Acuerdo sobre Salvaguardia hace alusión expresa a este argumento cuando menciona que  los miembros reconocen la “importan-cia del reajuste estructural y la necesidad de potenciar la competencia en los mercados internacionales en lugar de limitarla”.

Una situación de actualidad, que nos sirve de ejemplo gráfico, es la adhesión de la República Popular China a la OMC.  Esta incorporación es particularmente importante por la singular capacidad de producción china y el bajo costo de sus productos. Un caso específico que resulta paradigmático es el de las manufacturas textiles. El reducido costo de las exportaciones textiles del gigante asiático significó un fuerte golpe a la producción de sus similares de otros miembros como EEUU y las Comunidades Europeas. Especialmente a partir de la abolición del sistema de cuotas, en el 2005, las autoridades europeas anunciaron su intención de adoptar medidas restrictivas ante la avalancha de importaciones chinas, entre las que se barajaba la adopción de salva-guardias para proteger su industria.  A efectos ilustrativos, si tratamos de justificar hipotéticamente la implementación de salvaguardias en este caso, podríamos alegar que la incorporación de China en el sistema multilateral de comercio, dada su magnitud comercial, ha supuesto una ampliación significativa de la apertura originalmente prevista por los miembros de la OMC. Esta situación se torna crítica en sectores como el de la producción textil, muchos de fabricantes europeos de textiles no se encuentran actualmente en condiciones de competir con sus similares chinos. El ingreso masivo de productos textiles chinos (nuevas circunstancias económicas) en los mercados internos de otros Estados miembros de la OMC amenaza con llevar a un proceso acelerado de quiebra de varias industrias sin capacidad actual de competir en tales condiciones. En un caso como este, siguiendo los argumentos económicos expuestos, se podría justificar metafóricamente la implementación de restricciones comerciales que impliquen la protección temporal  de los productores nacionales, hasta que se acoplen a las nuevas situaciones de mercado (período de reajuste económico), mediante la aplicación de salvaguardias a la importación de productos textiles chinos.

ii) Para afrontar circunstancias excepcionales

La segunda razón económica común para la adopción de salva-guardias es el eventual surgimiento de circunstancias que motiven una distorsión temporal de las condiciones de mercado. Ya no se trata de industrias sin capacidad de competir en el mercado global, sino de sectores productivo que vienen operando con normalidad en un régimen de libre comercio, pero que se ven afectados súbitamente por situaciones externas anormales. Un escenario de este tipo puede darse, por ejemplo, como resultado de una crisis financiera súbita en Estado miembro de la OMC que afecte temporalmente la capacidad de competir de los productos de otros Estados miembros. Un caso recurrente es el abarata-miento temporal de lo productos en países exportadores derivado de procesos crónicos de devaluación monetaria.  Ello generalmente degenera en una distorsión súbita del mercado: si, en un Estado determinado, el precio de la moneda nacional baja sorpresivamente, disminuye drásticamente el precio de sus productos en el mercado internacional, lo cual otorga una ventaja frente a sus competidores de otros Estados. El costo excepcionalmente bajo de las exportaciones de estas economías en crisis deja a los productores de otros Estados importadores, en la práctica, sin capacidad de ofrecer precios competitivos en el mercado local o global. En estas circunstancias anormales, las medidas de salvaguardia pueden llegar a constituir un remedio apropiado para proteger los intereses de la industria doméstica afectada.  

En estos términos, es lógico que las circunstancias económicas que justifiquen la adopción de salvaguardias deban ser excepcionales y no meros hechos regulares.  Por citar un paradigma podemos revisar el histórico caso Hatter´s Fut.  Se trataba de unas medidas de salvaguardia impuestas por EEUU para proteger a sus productores nacionales de prendas de vestir, específicamente de sombreros para mujeres. En dicho caso, el grupo de trabajo conformado aceptó la alegación de EEUU en el sentido de considerar el particular grado de cambio en la moda de los estilos de los sombreros para mujeres como un supuesto de desarrollo imprevisto de circunstancias.  Como veremos más adelante, es precisamente en relación a este punto donde se va centrar nuestro análisis jurídico del régimen normativo de la OMC…