El Daño Cultural en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: …

¿Nueva Categoría Jurídica?�

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 Breve estudio sobre el daño cultural en la esfera de precedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como una nueva concepción de daño que amenaza a nuestra sociedad, en particular a su cultura.

Nota Preliminar.

Mediante este ensayo pretendo poner a su consideración algunas ideas e impresiones relacionadas con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH- en donde parecería que se dibuja una categoría particular de daño, no considerada anteriormente y relacionada al daño ambiental y al daño moral, mas de ninguna forma confundida con los mismos. Mas bien, la existencia del daño cultural, presupone la existencia de un daño ecológico y genera un sufrimiento y sentido de pérdida que traería aparejada la necesidad de reparar el daño anímico inflingido a las víctimas.

Antecedentes Jurisprudenciales. Casos Aloeboeto, Mayagna y Bámaca Velásquez.

El antecedente inmediato de esta concepción es, sin duda, el caso Aloeboetoe y Otros versus Suriname (Reparaciones, Sentencia del 10.09.1993), en donde la Corte tomó en cuenta, en la determinación del monto de las reparaciones a los familiares de las víctimas, el propio derecho consuetudinario de la comunidad saramaca (los maroons, – a la cual pertenecían las víctimas), dónde prevalecía la poligamia, de modo a extender el monto de las reparaciones de daños a las diversas viudas y sus hijos. Entonces, la Corte tomó como derecho válido la existencia de ancestrales costumbres de los pueblos indígenas (Derecho consuetudinario Indígena) para fijar la responsabilidad estatal.
Complementa al anterior Villagrán Morales y Otros versus Guatemala, 2001, se subrayó la importancia para el Tribunal de tener presente la intensidad del sufrimiento humano, incluso la que representa para la sociedad: "(…) Aunque los responsables por el orden establecido no se den cuenta, el sufrimiento de los excluídos se proyecta ineluctablemente sobre todo el cuerpo social. (…) El sufrimiento humano tiene una dimensión tanto personal como social. Así, el daño causado a cada ser humano, por más humilde que sea, afecta a la propia comunidad como un todo. (…) Las víctimas se multiplican en las personas de los familiares inmediatos sobrevivientes, quienes, además, son forzados a convivir con el suplicio del silencio, de la indiferencia y del olvido de los demás".

En el fallo Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.Nicaragua se determinó la responsabilidad por daño inmaterial del estado en la violación de derechos a la comunidad Mayagna por la concesión de tierras sagradas a la maderera SOLCARSA. Si bien, la sentencia dictada por la Corte se refiere a “daño inmaterial”, el voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli determina el contenido del derecho en juego: “la importancia vital que reviste la relación de los miembros de la Comunidad con las tierras que ocupan, no sólo para su propia subsistencia, sino además para su desarrollo familiar, cultural y religioso. De ahí su caracterización del territorio como sagrado, por cobijar no sólo los miembros vivos de la Comunidad, sino también los restos mortales de sus antepasados, así como sus divinidades. De ahí, por ejemplo, la gran significación religiosa de los cerros, habitados por dichas divinidades… El concepto comunal de la tierra – inclusive como lugar espiritual – y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación”

En el caso Efraín Bámaca VS. Guatemala, la CIDH relievó la concepción de familia en la etnia mam maya que incluye tanto a los miembros vivos, como a los fallecidos. Para ella los ancestros juegan un importante papel cultural, espiritual y religioso en la comunidad y se encuentran presentes en la familia, como si de un vivo se tratase. El rito del entierro guarda, pues, un significado importantísimo de cohesión social y emocional para los individuos, las familias y la comunidad toda; y las honras fúnebres tienen una finalidad triple: “que el espíritu de dicha persona se reintegre con su cuerpo, se complete su reencuentro con sus antepasados y se cierre [para el fallecido y para la comunidad] el ciclo cultural: vida y muerteL La vivencia de estos ritos funerarios mam son ocasiones de alegría, un portal para que el mundo de los vivos se comunique con el de los muertos a través de ofrendas que el fallecido lleva al “otro lado” y su realización permite la integración cultural de los nuevos miembros a través de su participación, así como la honra de la memoria del difunto. Reside ahí la importancia del cuerpo físico como elemento de la celebración.

Con la desaparición del cuerpo físico de Efraín Bámaca Velásquez, se generó a sus deudos, por una parte, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados del delito; el daño moral generado a su cónyuge, padres y hermanos por la ausencia ser querido y del soporte económico, y un daño cultural, de una espiritualidad distinta a la sicológica, que se manifestó en la imposibilidad de que el fallecido se integrara al panteón ancestral, rompiendo la comunidad entre las generaciones.

Con esta jurisprudencia de la CIDH se abre un nuevo concepto de daño: El daño espiritual o cultural. Para el estudioso, la aparición de este elemento necesariamente lo lleva a revisar los conceptos tradicionales del Derecho acerca del daño. Revisémoslos.

II. EL DAÑO.

Acercamiento lingüístico. La palabra daño, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deriva esta palabra del latín damnum, y lo significa como “efecto de dañar”, es decir, consecuencia de una acción dañosa. El dañar, en esta misma línea, proviene del vocablo latino damnare, que significa “condenar” y, en nuestro idioma, “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; maltratar o echar a perder algo; condenar a alguien, dar sentencia contra él; estropearse, deteriorarse.

Definición Jurídica. El derecho, como fenómeno social, busca regular la vida colectiva; no puede hablarse de Derecho sin referirnos al hecho social. Mediante el mismo, la sociedad, estableciendo normas generales y obligatorias para sus miembros, efectivizadas voluntariamente o por intervención estatal, pretende alcanzar unas serie de fines “ideales”, óptimos para perennizarse. Mas los mismos no pueden lograrse cuando sus individuos arriesgan su persona o su patrimonio, sin que existan garantías de respeto a la integridad. Dejar al individuo, a la familia o formas organizadas de asociación sin la debida protección atenta contra la supervivencia misma de la colectividad: Castigar el daño, entonces, se vuelve indispensable. Los latinos sintetizaron esta necesidad en el principio “Neminem laedere”: ”A Nadie dañar”.

Este mandamiento social que nutre al derecho, y en especial , al Derecho de Daños, se complementa con la noción de legitimidad, de forma que nadie debe dañar a otro de forma injusta o ilegìtima, de ahí, por ejemplo, se permite la legítima defensa. Este axioma se encuentra recogido, grosso modo, en el Art. 2241 del Código Civil Ecuatoriano.

El derecho ha recogido el sentido usual de la palabra dada por la Lengua Española. Alessandri, Somarriva y Vodanovic (“Derecho Civil Parte Preliminar y Parte General”, 1991) se refieren a él como “Todo detrimento, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona física o moral (honra, afecciones, libertad, crédito,etc.) o en sus bienes”.

Tradicionalmente, el Derecho Civil hace referencia a dos tipos de daños, según la esfera que afecte: Material, si se lesiona el cuerpo (daño personal) o al patrimonio del sujeto (daño patrimonial); y moral, si menoscaba la esfera ideal de la persona. Podemos deducir que el daño moral equivale al daño inmaterial por vía de definición negativa. Baste decir en esta parte, que el daño material se divide en daño emergente, deterioro o pérdida efectiva sufrida por el patrimonio personal- y lucro cesante –la frustración del acrecimiento o utilidad patrimonial, la ganancia de la que priva el daño.

Características del Daño. El daño, para ser resarcible, debe ser:
•    -Cierto, no eventual o Hipotético. Es decir, que el daño se haya producido y sea comprobable su existencia.
•    -Determinable: Que pueda ser avaluado, valorable.
•    -No reparado. Requisito indispensable para que la obligación de indemnizar.
•    -Interés Legítimo: No debe confundirse con el elemento personal del daño, sino que el daño vulnere un bien jurídicamente protegido de la víctima.

El Daño Moral. El daño moral consiste en el dolor, angustia, la aflicción física o espiritual inflingidos a la víctima por el evento dañoso. Se ha conceptualizado, también, como el perjuicio sufrido a la psiquis de una persona. La doctrina suele hacer una distinción entre los daños extrapartimoniales que se generan de este tipo de daños.:

1. Los daños morales autónomos,
2. Los daños morales dependientes.

Los daños morales autónomos son independientes de todo daño corporal o material, como las lesiones al honor, a la vida privada, al derecho a la propia imagen, al derecho al nombre de una persona, la lesión a los derechos del cónyuge, y en general todas las lesiones a los derechos de la personalidad, a los derechos individuales y a los derechos familiares.

Los daños morales dependientes son producto de daños a la persona física del la víctima, que se traducen principalmente en daños materiales a su persona y a su patrimonio (gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos durante el tiempo que la persona ha quedado inhabilitada), pero que, también pueden generar un sufrimiento de la persona, tanto por el dolor de las heridas como del producido por la imposibilidad o dificultad para disfrutar plenamente de la vida – el llamado pretium doloris (precio del dolor). Los parientes también pueden reclamar la reparación del daño en virtud del dolor producido por la lesión a sus sentimientos (Pretium affectionis, precio del afecto).

Elementos del Daño Moral.

•    Que el mismo afecte a un individuo determinado.
•    el daño afecte a derechos personalísimos
•    Su reparación es ideal, no real.
•    Es subjetivo

En la legislación Ecuatoriana, la ley 171 que regula esta materia, se encuentra publicada en el R.O. No. 779 del 4 de Julio de 1984 y señala que puede pedirse indemnización por esta clase de daños cuando ocurren los siguientes hechos:

a) Quienes manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación;
b) Quienes causen lesiones;
c) Quienes cometan violación, estupro o atentado al pudor;
d) Quienes provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios;
e) Quienes provoquen procesamientos injustificados;
f) Quienes provoquen: angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
Las consideraciones del legislador deben tomarse de manera ejemplificativa, pues se entiende que se generará daño moral, en general, de toda acción que dañe la honra ajena.

Daño Moral de la persona jurídica.. Nuestra legislación admite que las empresas sean sujetos pasivos de daño moral, equiparando el concepto de honor al de crédito y buen nombre comercial por aplicación de analogía. Luis Mosset de Espagnès (“Daño Moral y Personas Jurídicas”, Pág.6) señala con acierto que “enfocado así el patrimonio moral del sujeto desde un ángulo netamente "objetivo", resulta indudable que también las personas jurídicas son titulares de ese tipo de derechos, y que si en alguna manera se los menoscaba, corresponde una indemnización, aunque la persona jurídica no sea pasible de "dolor"…Supongamos que se atente contra el buen nombre de un Club de fútbol, como Talleres de Córdoba, o Rosario Central; es cierto que esa persona jurídica no se apena, y puede suceder que el ataque no le produzca un menoscabo económico (no le haga perder asociados, ni disminuya sus recaudaciones). sin embargo la difamación ha afectado "objetivamente" en la consideración de la colectividad un derecho subjetivo de la persona jurídica digno de tutela, y corresponde que el agravio moral sea indemnizado”.

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