¿Normativismo Radical o Normativismo Moderado?

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 El Normativismo Moderado de Raxin y el Normativismo Radical de Jakobs. Diferencias y consecuencias a las que arriban ambas concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas” y “normativistas”.

1.- EL “FUNCIONALISMO” EN ALEMANIA

En el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho interés la pugna de dos concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas” y “normativistas”. A la concepción propugnada por ROXIN, conocida también como “funcionalismo moderado”, se le suele oponer la de Günter JAKOBS, conocida como “funcionalismo radical”. Al utilizar tal terminología, da la impresión de que ambas teorías estarían fuertemente emparentadas. Pero ello no es así; es más, las diferencias son notables.

Para observar mejor estas diferencias y comprender las consecuencias a las cuales arriban ambos planteamientos, conviene exponer sus principales postulados. Esto se emprenderá a continuación, aunque, por cierto, de manera abreviada.

2.- LA SÍNTESIS DE ROXIN O “NORMATIVISMO MODERADO”

Como la propuesta de Claus ROXIN es, en la actualidad, ampliamente conocida, la exposición puede limitarse a la medida de lo necesario para la confrontación con las tesis del llamado “funcionalismo radical”.

2.1 Propuesta metodológica

Claus ROXIN parte de la concepción de von Liszt, pero la trata de superar propugnando la penetración de la política criminal en el derecho penal. Es decir, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría del delito (división entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) por considerarlo un logro de la dogmática penal. Pero a partir de aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyendo criterios de política criminal en todas las categorías. Según él, la dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y fiabilidad en la aplicación del Derecho penal y reducción de la intervención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de prevención.

Para ROXIN, las referencias ontológicas son tomadas en cuenta dentro del contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. la causalidad en la “acción”), pero esta vinculación a lo ontológico sería relativa, pues no se traduciría automáticamente en un “deber ser” propio de lo jurídico; esto lo determinará el legislador en función de las propias necesidades del Derecho. Es por eso que en el Derecho un concepto que, en principio, significa lo mismo que en el mundo real podría tener una ampliación conceptual. P. ej. “arma” no es solamente un cuchillo o un revólver, sino cualquier otro objeto o animal cuando es usado como tal; “funcionario público” para el D. P. no solamente es quien está dentro de la carrera administrativa, etc.

La tarea del Derecho penal sería la protección de bienes jurídicos. Este principio sería irrenunciable para limitar el poder estatal interventor. En contra de las críticas “finalistas” (p. ej. provenientes, sobre todo, de Hirsch y Stratenwerth) y del “funcionalismo sistémico” (Jakobs), que relativizan o niegan la importancia del concepto “bien jurídico”, ROXIN afirma la necesidad de una “teoría personal” del bien jurídico. Si se parte de un Estado social y democrático de Derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al Derecho penal solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante la protección de ciertas circunstancias (Gegebenheiten) y objetivos (Zwecksetzungen). Por cierto que los bienes jurídicos no serían simples “portadores ideales de significado” sino “circunstancias reales”, lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamente “partes de la realidad empírica”. De esta manera se admiten, dentro del concepto “bien jurídico” tanto bienes individuales como también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, sólo en la medida en que sirvan al ciudadano en particular. Por último, el “bien jurídico” conservaría un “carácter crítico” frente al legislador, mostrándole los límites de su poder punitivo.

ROXIN admite que la concreción del concepto “bien jurídico” constituye una tarea ardua, pero afirma que ello no sería imposible. Siguiendo un procedimiento de exclusión, se podría decir cuándo no existiría un “bien jurídico” tutelable penalmento. Eso ocurriría, p. ej. en caso de normas motivadas solamente por una ideología (p. ej. las expresiones críticas al régimen político); cuando la norma solamente describa el objetivo de la ley (mantener a la sociedad libre de drogas, excluir consideraciones comerciales de la donación de órganos, etc.); cuando se trate de simples atentados morales (la práctica homosexual libre entre adultos, el bestialismo, etc.); ante leyes exclusivamente simbólicas, o sea las que no son necesarias para la convivencia pacífica pero siguen fines extrapenales; en caso de bienes extremadamente abstractos (p. ej. la perturbación de la paz pública), etc.

2. 2 Consecuencias en la dogmática penal

Al “abrir” la dogmática penal a finalidades de política criminal se obtendrían soluciones a una serie de entrampamientos en los que había caído la doctrina con las tesis causalistas y finalistas; además, se consiguiría una explicación plausible a las soluciones en forma de “parches” que se habían dado anteriormente.

1.- La tipicidad tendría la función de cumplir con el principio “nullum crimen sine lege”, y ello tanto en el sentido de proteger al delincuente de la arbitrariedad como a las potenciales víctimas de los delitos. Y para ello se parte de la base legal (el tenor) para entender luego, empleando criterios de “imputación objetiva”, cuáles de todas las conductas que podrían ajustarse al tenor literal realmente implican un “riesgo” para el bien jurídico.

También la autoría y la participación serían accesibles al análisis políticocriminal. Pues solamente puede cumplir con el principio de legalidad, la interpretación en el sentido de la existencia de “delitos de dominio” (donde regiría la teoría del “dominio del hecho”) y “delitos de infracción del deber (donde no interesaría el dominio del hecho).

2.- La antijuricidad tendría la función de regular en la disputa entre intereses y contraintereses. En esta “ponderación de intereses” habrán intereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Por eso, p. ej. en el estado de necesidad justificante, la preservación de un interés podrá ser “justificado” frente al sacrificio de otro interés de menor jerarquía.

3.- En la culpabilidad –según Roxin, “responsabilidad penal”- se trataría de decidir, sobre la base de la imputabilidad (la “culpabilidad” en sentido escrito”) cuándo, bajo circunstancias referidas a la persona o a la situación, existirían supuestos que lleven a una falta de “necesidad de pena”. En primer lugar, no interesaría probar, en la culpabilidad, la realidad empírica de la libre voluntad (ello sería imposible en la práctica), sino –dejando esta discusión para la filosofía o la teología- solamente la “asequibilidad normativa” de la persona, es decir, si podía determinarse por motivos. Pero sobre esta “culpabilidad”, como base ontológica, como condición de la pena, jugarían un papel importante una serie de criterios basados en la “prevención especial”. No es que la “culpabilidad” por sí sola atraiga hacia sí una pena de manera automática; esto sería aplicar “retribución” cuando lo que interesa es, funcionalmente, asegurar una pácifica vida común y una base segura para la existencia de los ciudadanos. Por ello, si lo que interesa es prevenir conductas insoportables socialmente (delitos), la culpabilidad no siempre deberá acarrear la imposición de una pena, sino solamente servir de “medida”: la culpabilidad es requisito necesario de una pena, pero no exige que ésta sea impuesta y, además, la pena que sí se imponga puede quedar por debajo de dicha medida o ser reemplazada por otras sanciones cuando lo exijan o permitan razones preventivas (generales y/o especiales).

2.3 Teoría de la pena

Fiel a su perspectiva políticocriminal, ROXIN sigue una teoría unificadora de la pena, según la cual la pena cumpliría “funciones” específicas, aparte de las que pueda tener desde perspectivas extrapenales. Y estas funciones se darían de manera diferenciada según las distintas etapas que van desde la conminación penal hasta la ejecución misma de la pena:

1.- Al momento de vincular una conducta determinada con una sanción penal, esta amenaza de pena tendría una función preventivo-general con el objetivo de tutelar bienes jurídicos.

2.- En la fase de la imposición y medición de la pena, también tendría cabida la prevención general pues la sanción penal que se busca imponer no implicaría primariamente un beneficio para el delincuente sino para la sociedad, en cuanto busca el mantenimiento de la paz social. Pero también tiene espacio la proporcionalidad (elemento de la “retribución”) en cuanto la culpabilidad del autor deba servir de medida para el límite máximo de la pena que se vaya a imponer, aunque el legislador pueda prever casos en los cuales, por razones de prevención especial (posibles efectos negativos de la pena para la resocialización), la pena efectiva pueda quedar incluso por debajo de la culpabilidad.

3.- Por último, durante la ejecución de la pena, solamente se justificaría la “prevención especial” en el sentido de resocialización, pero enmarcada dentro del marco previo de protección de bienes jurídicos y de respeto al principio de culpabilidad. La “culpabilidad” funcionaría aquí como medida de la pena, es decir, como limitación de la duración de la “pena preventiva”. En algunos casos, no siempre la pena podrá ni deberá tender a la resocialización; cuando ésta no sea necesaria, el Juez podrá imponer la pena por motivos preventivo-generales; y cuando no sea necesario ni lo uno ni lo otro, incluso podrá exonerar de pena.

2.4 Crítica a Roxin

El sistema “teleológico-funcionalista” de Roxin ha recibido críticas de muchos sectores doctrinales. Sobre todo se le reprocha la pérdida de cientificidad debido a que propugna un sistema abierto. Con esto, constituiría una fuente de inseguridades y propiciaría la arbitrariedad. Además, como las finalidades de política criminal son diferentes según las sociedades, se tendería así a un nacionalismo jurídico. También se critica que la introducción de estas finalidades llevaría a la confusión de las categorías y, en última instancia, a meras imputaciones como las que se dieron en las etapas más antiguas del Derecho penal.

En defensa de las tesis de ROXIN se puede decir que, desde que se concibe el Derecho penal como sistema abierto a consideraciones de política criminal, se deben reelaborar los conceptos con profundidad. Pero aunque ello no deje de parecer arbitrario en el momento de transición en el cual vivimos, no tiene por qué llegar a un resultado arbitrario. Es más, no es nada arbitrario hacer perder su “neutralidad” al Derecho penal y ponerlo al servicio de la sociedad y del individuo mediante su limitación con base en garantías de política criminal; lo arbitrario sería no hacerlo.

LAMPE critica la “exclusividad” y “preeminencia” de las finalidades político-criminales que Roxin sostiene. Según aquél, estas finalidades solamente podrían “completar” un esquema sistemático basado primordialmente en una ontología social y personal, y fundado científicamente en las funciones que la “pena” tenga en la vida social. La preeminencia de la “función preventiva” podría fundamentar una utilidad racional desde los fines perseguidos, pero no la defensa de la pena desde la racionalidad valorativa y por ello tampoco podría –en contra de lo que afirma Roxin- imponerse en la sociedad. Y tampoco encuentra explicación de por qué el “principio de culpabilidad” debería tener una función limitadora de la pena. La alternativa que él ofrece es, sin embargo, poco convincente: no otorgar preeminencia a ninguna de las funciones y dejar al legislador y al juez que ponderen y combinen todas ellas para obtener un resultado óptimo. En contra de lo que asegura LAMPE, su propuesta llevaría a un vaivén inseguro entre los distintos fines de la pena en el cual no puede bastar un “método unificador” para dar seguridad si previamente se concede tanta libertad a los operadores del Derecho.

LAMPE critica también el empleo que hace Roxin de la categoría “responsabilidad penal”, pues ello sería “inconsecuente” e “innecesario”; “inconsecuente” porque no aplicaría el análisis funcional a la culpabilidad misma, “innecesario” porque la culpabilidad sí podría entenderse funcionalmente como consecuencia de un delito (y dentro de esto el deber de prevenir y el deber de soportar la pena) y no solamente como “causa” de éste. Sin embargo, la primera crítica no es correcta y la segunda es discutible. No es cierto que Roxin sea inconsecuente al hablar de “responsabilidad penal”, sino lo contrario: ante la tradición de identificar el núcleo ontológico de la categoría (imputabilidad) con la “culpabilidad”, él prefiere (funcionalmente) emplear otro término (responsabilidad penal) que abarque tanto lo ontológico (la culpabilidad como se entendía tradicionalmente) como lo funcional (elementos que, pese a la culpabilidad, excluyen la pena por razones preventivas). Por cierto que, como dice el mismo Roxin, el uso terminológico es electivo; también se puede permanecer con el término “culpabilidad”, siempre que se entienda que contiene tanto un núcleo ontológico como, sobre esta base, elementos funcionales. La discusión que inicia Lampe, es pues, meramente terminológica.

En todo caso podría criticarse que Roxin no haya incluido la perspectiva de la víctima en su concepto de “responsabilidad penal”. Ciertamente debe tomarse como base lo ontológico, la culpabilidad, pero no se entiende por qué solamente se deba tomar, a partir de allí, sólo la “prevención” para decidirse por la imposición de la pena o reemplazarla por otras medidas.

STRATENWERTH dirige su crítica, en general a todo “funcionalismo” que recurra a “funciones preventivas” para fundamentar la pena. Según él, todo tipo de “prevención” no puede ser confrontada con resultados empíricos porque nuestro conocimiento sobre los efectos de la pena serían muy limitados y ello no permitiría deducciones serias; todo lo que se diga al respecto no pasaría de ser una mera afirmación. Pero esta crítica desatiende la diferencia entre los planos del “ser” y del “deber ser” pues el Estado, en su libertad de configuración, sí puede legítimamente otorgar funciones normativas a la pena aspirando a que estas se cumplan, haciéndose por lo demás controlable en la medida en que cumpla estas aspiraciones; otra cosa sería que, con la pena, ni siquiera se busque una finalidad social. Por lo demás, en el Derecho penal existen otros ámbitos donde se ha impuesto desde hace tiempo y de manera indiscutible una solución “funcionalista” en el sentido propugnado por Roxin; p. ej. en la “amnistía, el “indulto” o en la aplicación del “principio de oportunidad”.

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