Inconstitucionalidad por Omisión

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LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN: UNA REFORMA NECESARIA EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA

CAPITULO PRIMERO

I)    IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL TEMA

I.1.)      EJEMPLOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE ACTOS NORMATIVOS.

Para ejemplificar la importancia práctica de la institución jurídica denominada inconstitucionalidad por omisión u omisión inconstitucional, revisemos algunos casos extraídos de la realidad ecuatoriana:

1.    La disposición transitoria vigésima séptima de la Constitución vigente establece que “La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema.” Pues bien, el referido plazo de cuatro años feneció el 10 de Agosto del 2002 y, con la excepción de algunas normas del nuevo Código de Procedimiento Penal y las últimas reformas al Código de Trabajo (RO. #146 del 13-VIII-2003), la legislatura no ha aprobado las leyes que hagan viable el sistema oral, ni la Función Judicial ha adecuado sus dependencias para adaptarlas al nuevo procedimiento;

2.    El artículo 191 de la Constitución ordena la unidad  jurisdiccional y, concordante con ello, la disposición transitoria vigésima sexta determina que todos los magistrados y jueces que dependan de la Función Ejecutiva pasarán a la Función Judicial. Para cumplir este objetivo, la Constitución señala que el Consejo Nacional de la Judicatura debe remitir al Congreso Nacional para su análisis y expedición, los proyectos de ley que modifiquen las leyes pertinentes.   Resultado: salvo en el caso aislado del nuevo Código de la Niñez, el Congreso  Nacional no ha dictado las leyes que hagan realidad las señaladas disposiciones constitucionales;

3.    El artículo 117 de la Constitución obliga al Congreso Nacional a dictar una Ley que regule el capítulo IV del título IV denominado “Del Estatuto de la Oposición”, para que los Partidos y Movimientos Políticos que no participen del gobierno ejerzan una oposición crítica y propongan alternativas sobre políticas gubernamentales. Esta Ley, que sin duda ayudaría a la gobernabilidad, pese al imperativo mandato constitucional, no ha sido expedida por el Congreso Nacional.

4.    El artículo 191 de la Constitución, anteriormente nombrado, establece que las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia y que la Ley hará compatible aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. Esta disposición constitucional ha sido igualmente incumplida, pues hasta la fecha no hay Ley que regule la administración de justicia por parte de las autoridades de los pueblos indígenas en sus correspondientes comunidades;

5.    El artículo 228 de la Constitución establece que, a más de los Consejos Provinciales, los Concejos Municipales y las Juntas Parroquiales, los Gobiernos Seccionales Autónomos serán ejercidos también por los organismos que determine la Ley para la administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas. Por su parte, el artículo 241 determina que la organización, competencias y facultades de los órganos de administración de las circunscripciones territoriales y afroecuatorianas serán reguladas por la Ley. Lamentablemente, no existe la Ley que desarrolle las disposiciones constitucionales anteriormente referidas, incumpliendo el mandato constitucional que dispone su expedición;

6.    El artículo 188 de la Constitución establece la posibilidad de que un ciudadano llamado al servicio militar obligatorio sea asignado a un servicio civil a la comunidad, siempre que invocare una objeción de conciencia fundada en razones morales, religiosas o filosóficas, añadiendo que el derecho a la objeción de conciencia será ejercido en la forma que determine la Ley. Por supuesto las normas legales, cuya expedición es obligatoria de conformidad con la Constitución, no existen;

7.    Regresando a los Gobiernos Seccionales Autónomos, el artículo 237 de la Constitución señala que la Ley establecerá las formas de control social y de rendición de cuentas de las entidades que conforman el referido régimen. Pues bien, como dicha Ley no ha sido dictada, los Organismos Seccionales no rinden cuentas apropiadamente, pues no son sujetos de fiscalización por parte del Congreso Nacional ni del Gobierno Central y sólo pueden ser auditados por la Contraloría, lo que es insuficiente.

8.    El Art. 146 de la Constitución otorga la iniciativa para la presentación de proyectos de ley a las personas en goce de los derechos políticos, que representen al menos la cuarta parte del uno por ciento de los inscritos en el padrón electoral y a los movimientos sociales de carácter nacional.   Dispone también que la ley regule el ejercicio de este derecho.   Hasta el momento, el Congreso Nacional no ha expedido la ley y los ecuatorianos no han podido ejercer este derecho político, reconocido también en el Art. 26 de la Constitución.  pues falta definición, entre otros temas, sobre qué debe entenderse como movimiento social de carácter nacional.

9.    La disposición transitoria cuadragésima tercera de la Constitución establece que, en el plazo de un año, el Congreso Nacional debía expedir la ley que establezca la autonomía del Registro Oficial.  Han transcurrido cinco años y la ley aún no se dicta, por lo que el Registro Oficial continúa dependiendo del Tribunal Constitucional.

10.    El Art. 41 de la Constitución establece la obligación del Estado de formular y ejecutar políticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a través de un organismo especializado cuyo funcionamiento debe establecerse en la ley.  No se ha dictado ninguna ley al respecto por lo que, a pesar del esfuerzo de las organizaciones sociales de mujeres, el Estado y sus instituciones no incorporan el enfoque de género en planes y programas.

11.     Para completar el cuadro de los más relevantes incumplimientos a los mandatos legislativos establecidos en la Constitución, mencionaremos la disposición transitoria vigésimo cuarta de la Carta Suprema que señala que si el Congreso Nacional no expidiere las leyes que prevé la Constitución en el plazo en ella fijados, el Presidente de la República enviará al Congreso los correspondientes proyectos de ley, los mismos que seguirán el trámite de aquellos calificados como de urgencia económica.  Esta orden constitucional no ha sido cumplida por ninguno de los tres Presidentes que hasta ahora, han debido acatarla, como son, en su orden, los Presidentes  Mahuad, Noboa y Gutiérrez.
I.2.)    EJEMPLOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Existen más ejemplos de omisiones legislativas que podrían configurar casos de inconstitucionalidad por omisión, pero prefiero utilizar unas líneas para referir que, dentro de una concepción amplia del instituto, sobre cuya aceptación no existe una doctrina uniforme, el campo de la inconstitucionalidad por omisión no sólo comprende a las omisiones legislativas, sino también a otras omisiones, que surgen de la inercia de los órganos, poderes o funcionarios públicos frente al cumplimiento de un mandato constitucional que los obliga a adoptar una acción concreta.  Así por ejemplo:

1)    El artículo 129 de la Constitución obliga al Congreso Nacional a elegir a su Presidente para los primeros dos años, de entre los diputados pertenecientes al partido o movimiento con mayor representación legislativa. La Ley Orgánica de la Función Legislativa, al desarrollar esta disposición, establece que el partido con mayor representación propone al candidato. Pero ocurre, que el partido con mayor representación institucionalmente resuelve no presentar candidato y sus diputados, individualmente, deciden no aceptar ninguna postulación a la Presidencia del Congreso Nacional;

2)    El artículo 262 de la Constitución señala que el Directorio del Banco Central se integrará por cinco miembros propuestos por el Presidente de la República y designados por el Congreso, dentro de diez días contados a partir de la fecha en que reciba la nómina de los candidatos. Pues bien, en plena crisis bancaria, durante el año 1999, el Banco Central del Ecuador permaneció sin directorio por algunos meses, simplemente porque el Presidente de la República, omitió su obligación constitucional de proponer los candidatos. Parecido caso ocurrió con el fenecido Tribunal de Garantías  Constitucionales, que por espacio de dos años estuvo integrado por vocales con funciones prorrogadas, porque el Presidente de la República  y otros entes que debían nominar candidatos para integrarlo, omitieron  su obligación constitucional de enviar las ternas correspondientes, señalada en el entonces Art. 174 de la Constitución.

3)    El artículo 231 de la Constitución establece que los Gobiernos Seccionales Autónomos deben generar sus propios recursos financieros. Sin embargo, la mayoría de los organismos seccionales han omitido el cumplimiento de la obligación constitucional de tomar las medidas que le permitan generar sus propios recursos y siguen dependiendo casi exclusivamente del Presupuesto General del Estado.  

Todos los ejemplos anteriormente referidos tienen como elemento común la omisión por parte de un órgano del poder público en realizar la acción que la Constitución le impone.  

II) IMPORTANCIA TEORICA: LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y LA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL.-

II.1.)    LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

Desde el triunfo de las revoluciones norteamericana y francesa, en el siglo XVIII, el sistema jurídico que se ha impuesto, hasta llegar a ser universalmente aceptado, es el sistema jurídico constitucional.  En la actualidad, hablar de Estado de Derecho es hablar de Estado Constitucional.

Si no existiera la Constitución como conjunto de normas supremas, tendríamos una infinidad de leyes y normas aisladas, pero careceríamos de sistema jurídico, pues “…una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden, si su validez puede ser referida a una norma única, como fundamento último de esta validez.  Esa norma fundamental constituye, en calidad de última fuente, la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen un orden.”

Una de las premisas fundamentales en la que se sustenta el sistema jurídico constitucional es la supremacía de la Constitución, cuya graficación fue realizada por el afamado jurista vienés Hans Kelsen, a través de la figura de una pirámide invertida. 

La Constitución está conformada por un conjunto de normas que no sólo deben servir para ser declamadas o invocadas líricamente, sino, fundamentalmente, para prevalecer sobre cualquier otra norma legal.  Así lo dispone el Art. 272 de la Constitución ecuatoriana, que consagra el principio de la  supremacía constitucional  en los términos siguientes:  

Art. 272: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.

Si hubiere conflicto entre normas de distintas jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior.”

II.2.)      LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

Toda vez que la Constitución tiene el carácter de norma suprema, cabe preguntarnos si dispone de fuerza normativa o eficacia directa o si, por el contrario, su fuerza normativa es indirecta y sólo tiene   eficacia   en   la   medida  en que el legislador cumpla sus encargos formulando las leyes reglamentarias.  De ser cierta la segunda posibilidad, el “objeto de la Constitución sería, tan sólo, regular la producción de normas, fundamentalmente la de las leyes.  Luego la Constitución no sería verdadero derecho sino meta derecho”, según afirma el Profesor Emérito de Derecho Político de la Universidad de Valencia, Juan Fernando Badia.

La antigua práctica europea de la divinización del Parlamento impidió, durante el siglo XIX y en la mayoría de países hasta antes de la segunda Guerra Mundial, considerar a la Constitución, además de norma suprema, como norma con efectos directos.  Esta situación se explica históricamente porque a la evolución del constitucionalismo europeo le interesó fortalecer al Parlamento, ya que si alguna función del Estado amenazaba con poderes exorbitantes no era la legislativa, sino la ejecutiva, encabezada por el Rey. 

La Constitución no fue conceptuada en Europa, al menos inicialmente, como un límite jurídico al poder legislativo, sino como un documento esencialmente político.  La efectividad de la Constitución como sistema normativo superior viene después de que su efectividad política ha sido ratificada por los hechos.  Podría afirmarse que fue preciso que la Constitución funcionase primeramente como instrumento político de regulación efectiva del   ejercicio   de   la   soberanía,   para   que   se   revelasen  sus virtualidades jurídicas.  

El Profesor Camilo Velásquez Turbay manifiesta:  “Durante el siglo XIX se consideró que la Constitución Política, más que una ley, era un estatuto orientador; era un estatuto que dirigía a la sociedad; era un conjunto de principios tan generales, que su aplicación directa se consideraba imposible.  Por eso, para que una norma constitucional pudiese ser aplicada, se requería su reglamentación legal.”  

La concepción divinizadora del Parlamento trajo como consecuencia en la mayoría de los países, especialmente europeos, la parálisis de la Función Judicial, discapacitándola para aplicar en forma directa la norma constitucional, cuando faltaba una ley que desarrolle sus mandatos, o para inaplicar una norma legal que contradiga el texto constitucional.  El Juez era una especie de funcionario robótico, simple oráculo de la ley, carente de iniciativa propia para buscar a través de su acción la vigencia de los principios de la supremacía y de la fuerza normativa de la Constitución.

En Ecuador vale la pena recordar el caso del Coronel Federico Irigoyen, juzgado en 1887 por sedición, como un típico ejemplo de la actuación de jueces robóticos, sin iniciativa para hacer prevalecer la supremacía de la Constitución.  El caso es el siguiente:

Al momento de cometer la infracción por la cual era juzgado Irigoyen, regía la Constitución de 1884, cuyo artículo 14 señalaba: “No se impondrá pena de muerte por crímenes políticos ni por crímenes comunes, exceptuados el asesinato y el parricidio, en los casos que, según la ley, se castigan con esa pena”.  El Consejo de Guerra verbal encontró culpable a F. Irigoyen y otros sindicados de la infracción tipificada en el Art. 117 de la Ley Reformatoria del Código Militar, que sancionaba la sedición con pena de muerte y, en primera instancia, condenó a Irigoyen a  reclusión mayor extraordinaria, por la imposibilidad de aplicar una pena prohibida por la Constitución.  El Auditor de Guerra apeló la sentencia solicitando se aplique la pena de muerte.  La Corte Suprema Marcial se pronunció exclusivamente sobre la pena que correspondía a Irigoyen y, a diferencia de la famosa       Jurisprudencia estadounidense, asentada por el Juez John Marshall en el conocido caso Marbuyry Vs. Madison resuelto en 1803, estimó que el Poder Judicial no puede dejar sin efecto una ley, aún cuando esta sea evidentemente inconstitucional, pues el texto de la Constitución no contemplaba expresamente mecanismos de control de la constitucionalidad.  Resultado: el Coronel Irigoyen fue sentenciado a muerte y el principio de la supremacía de la Constitución inaplicado en la práctica judicial.

La doctrina prevaleciente en la actualidad, parte de la base de que, sin desconocer su carga política, la Constitución es fundamentalmente norma jurídica, que reclama plena vigencia y determina la vida en sociedad.  Al respecto, Francisco Fernández Segado opina:  “El dogma liberal de la soberanía absoluta del Parlamento,  como  es  sobradamente  conocido, ha sido sustituido en nuestro tiempo por el de la soberanía de la Constitución…”   En afirmar esta concepción han sido particularmente reiterativos los tribunales constitucionales europeos,  a través de la doctrina de la fuerza o eficacia normativa de la Constitución, que complementó el principio de  la supremacía de la Constitución, que inicialmente sólo se  aplicaba  cuando  una  norma de inferior jerarquía violaba su contenido, ampliándola a los casos en que, de cualquier otro modo, se impedía o enervaba su eficacia.  El Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador, ahora Tribunal Constitucional, en acertadas resoluciones de los últimos años ha consagrado la referida doctrina.

El instituto de la fuerza normativa de la Constitución superó la antigua concepción de que la Carta Fundamental era un mero conjunto de principios y de formulación de estructuras políticas, que dio lugar a que se la califique como Constitución “Política”. 

La vigente conceptuación doctrinal, recogida en los textos constitucionales, subraya su categoría de norma jurídica con fuerza vinculante y no de recetario de principios programáticos. 

Las disposiciones constitucionales, no sólo que son normas supremas, sino que además son normas jurídicas con eficacia normativa directa.  El carácter normativo de la Ley Fundamental opera como complemento y contrapunto del principio de la supremacía constitucional.  Si la Constitución es ley suprema, “fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico”, debe ser exigible normativamente. 

Por las razones expuestas, todo país que se precie de vivir un estado de derecho debe comenzar por asegurar que en su territorio se cumpla realmente la Constitución, no sólo por parte de los ciudadanos sino también por parte de los poderes constituidos.  “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; señala el artículo 9.1 de la Constitución española.”

Recalcando la obligación del Estado de cumplir con el precepto jurídico, el maestro George Jellinek, profesor de la Universidad de Heildeberg, afirmaba lo siguiente: “Acompaña, pues, a todo principio de Derecho la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al
Derecho.”
Cuando las normas de la Constitución no tienen aplicación práctica, cuando carecen de eficacia normativa, estamos frente al tipo de Constitución que reprochaba Ferdinand Lasalle, calificándolas como una simple “hoja de papel”, subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno.  Es el caso de las constituciones “nominales” distanciadas de la realidad, desvalorizadas por la inobservancia de buen número de sus preceptos que, conforme manifiesta Karl Loewenstein, para el hombre de la calle significan muy poco, razón por la cual sólo una fracción microscópica de la población está interesada en leerlas.
 

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NOTA: Citas textuales originales en el PDF descargable.