¿Normativismo Radical o Normativismo Moderado?

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1.- EL “FUNCIONALISMO” EN ALEMANIA

En el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho interés la pugna de dos concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas” y “normativistas”. A la concepción propugnada por ROXIN, conocida también como “funcionalismo moderado”, se le suele oponer la de Günter JAKOBS, conocida como “funcionalismo radical”. Al utilizar tal terminología, da la impresión de que ambas teorías estarían fuertemente emparentadas. Pero ello no es así; es más, las diferencias son notables.

Para observar mejor estas diferencias y comprender las consecuencias a las cuales arriban ambos planteamientos, conviene exponer sus principales postulados. Esto se emprenderá a continuación, aunque, por cierto, de manera abreviada.

2.- LA SÍNTESIS DE ROXIN O “NORMATIVISMO MODERADO”

Como la propuesta de Claus ROXIN es, en la actualidad, ampliamente conocida, la exposición puede limitarse a la medida de lo necesario para la confrontación con las tesis del llamado “funcionalismo radical”.

2.1 Propuesta metodológica

Claus ROXIN parte de la concepción de von Liszt, pero la trata de superar propugnando la penetración de la política criminal en el derecho penal. Es decir, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría del delito (división entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) por considerarlo un logro de la dogmática penal. Pero a partir de aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyendo criterios de política criminal en todas las categorías. Según él, la dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y fiabilidad en la aplicación del Derecho penal y reducción de la intervención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de prevención.

Para ROXIN, las referencias ontológicas son tomadas en cuenta dentro del contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. la causalidad en la “acción”), pero esta vinculación a lo ontológico sería relativa, pues no se traduciría automáticamente en un “deber ser” propio de lo jurídico; esto lo determinará el legislador en función de las propias necesidades del Derecho. Es por eso que en el Derecho un concepto que, en principio, significa lo mismo que en el mundo real podría tener una ampliación conceptual. P. ej. “arma” no es solamente un cuchillo o un revólver, sino cualquier otro objeto o animal cuando es usado como tal; “funcionario público” para el D. P. no solamente es quien está dentro de la carrera administrativa, etc.

La tarea del Derecho penal sería la protección de bienes jurídicos. Este principio sería irrenunciable para limitar el poder estatal interventor. En contra de las críticas “finalistas” (p. ej. provenientes, sobre todo, de Hirsch y Stratenwerth) y del “funcionalismo sistémico” (Jakobs), que relativizan o niegan la importancia del concepto “bien jurídico”, ROXIN afirma la necesidad de una “teoría personal” del bien jurídico. Si se parte de un Estado social y democrático de Derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al Derecho penal solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante la protección de ciertas circunstancias (Gegebenheiten) y objetivos (Zwecksetzungen). Por cierto que los bienes jurídicos no serían simples “portadores ideales de significado” sino “circunstancias reales”, lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamente “partes de la realidad empírica”. De esta manera se admiten, dentro del concepto “bien jurídico” tanto bienes individuales como también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, sólo en la medida en que sirvan al ciudadano en particular. Por último, el “bien jurídico” conservaría un “carácter crítico” frente al legislador, mostrándole los límites de su poder punitivo.

ROXIN admite que la concreción del concepto “bien jurídico” constituye una tarea ardua, pero afirma que ello no sería imposible. Siguiendo un procedimiento de exclusión, se podría decir cuándo no existiría un “bien jurídico” tutelable penalmento. Eso ocurriría, p. ej. en caso de normas motivadas solamente por una ideología (p. ej. las expresiones críticas al régimen político); cuando la norma solamente describa el objetivo de la ley (mantener a la sociedad libre de drogas, excluir consideraciones comerciales de la donación de órganos, etc.); cuando se trate de simples atentados morales (la práctica homosexual libre entre adultos, el bestialismo, etc.); ante leyes exclusivamente simbólicas, o sea las que no son necesarias para la convivencia pacífica pero siguen fines extrapenales; en caso de bienes extremadamente abstractos (p. ej. la perturbación de la paz pública), etc.

2. 2 Consecuencias en la dogmática penal

Al “abrir” la dogmática penal a finalidades de política criminal se obtendrían soluciones a una serie de entrampamientos en los que había caído la doctrina con las tesis causalistas y finalistas; además, se conseguiría una explicación plausible a las soluciones en forma de “parches” que se habían dado anteriormente.

1.- La tipicidad tendría la función de cumplir con el principio “nullum crimen sine lege”, y ello tanto en el sentido de proteger al delincuente de la arbitrariedad como a las potenciales víctimas de los delitos. Y para ello se parte de la base legal (el tenor) para entender luego, empleando criterios de “imputación objetiva”, cuáles de todas las conductas que podrían ajustarse al tenor literal realmente implican un “riesgo” para el bien jurídico.
También la autoría y la participación serían accesibles al análisis políticocriminal. Pues solamente puede cumplir con el principio de legalidad, la interpretación en el sentido de la existencia de “delitos de dominio” (donde regiría la teoría del “dominio del hecho”) y “delitos de infracción del deber (donde no interesaría el dominio del hecho).

2.- La antijuricidad tendría la función de regular en la disputa entre intereses y contraintereses. En esta “ponderación de intereses” habrán intereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Por eso, p. ej. en el estado de necesidad justificante, la preservación de un interés podrá ser “justificado” frente al sacrificio de otro interés de menor jerarquía.

3.- En la culpabilidad –según Roxin, “responsabilidad penal”- se trataría de decidir, sobre la base de la imputabilidad (la “culpabilidad” en sentido escrito”) cuándo, bajo circunstancias referidas a la persona o a la situación, existirían supuestos que lleven a una falta de “necesidad de pena”. En primer lugar, no interesaría probar, en la culpabilidad, la realidad empírica de la libre voluntad (ello sería imposible en la práctica), sino –dejando esta discusión para la filosofía o la teología- solamente la “asequibilidad normativa” de la persona, es decir, si podía determinarse por motivos. Pero sobre esta “culpabilidad”, como base ontológica, como condición de la pena, jugarían un papel importante una serie de criterios basados en la “prevención especial”. No es que la “culpabilidad” por sí sola atraiga hacia sí una pena de manera automática; esto sería aplicar “retribución” cuando lo que interesa es, funcionalmente, asegurar una pácifica vida común y una base segura para la existencia de los ciudadanos. Por ello, si lo que interesa es prevenir conductas insoportables socialmente (delitos), la culpabilidad no siempre deberá acarrear la imposición de una pena, sino solamente servir de “medida”: la culpabilidad es requisito necesario de una pena, pero no exige que ésta sea impuesta y, además, la pena que sí se imponga puede quedar por debajo de dicha medida o ser reemplazada por otras sanciones cuando lo exijan o permitan razones preventivas (generales y/o especiales).

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