Contrabando y Delito contra la Propiedad Intelectual: Límites Típicos

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INTRODUCCIÓN:

La modernidad nos invita a reflexionar sobre las nuevas formas de aparecimiento del delito, en sus más amplios aspectos y facetas, las que como será de suponer escapan al ámbito meramente normativo, y por ende, proyectan sus efectos a la política criminal, a la criminología, a las ciencias forenses auxiliares y a toda la dogmática y práctica del derecho punitivo, poniendo nuevamente en tensión los conceptos fundamentales de la disciplina y dejándolos bajo fuerte cuestionamiento ante la cada vez más intensa discusión acerca de la “necesidad” de resolver eficazmente sobre la primacía de los anhelos de seguridad o los de libertad, como ejes de la moderna vida organizada. Se nota igualmente esa inquietud al momento de definir las estrategias de estudio y enfrentamiento de la neo criminalidad, caracterizada por su transfonterización, su progresiva complejidad y el creciente poder económico – político (formal o informal) que es capaz de ejercer en los más variados ámbitos de la actividad económica y social.

Valiéndonos de las bases dogmáticas del iter criminis, de la tipicidad como elemento del delito y de la teoría de concursos, en este trabajo enfocaremos el punto de atención sobre un fenómeno delictivo económico de antigua data (el contrabando aduanero), explicitando las transformaciones de sus modalidades de comisión, el rol de las tecnologías en los usos comerciales y el notorio cambio que impera sobre el régimen de paso y control de las cargas extranjeras por los puertos y las aduanas nacionales y del mundo, en el marco de una economía abierta, la que también oferta como producto de la globalización y del intercambio de bienes y servicios, las ilicitudes especiales que afectan a bienes o intangibles valorados, sujetos a protección de la propiedad intelectual.

En síntesis, presentaremos los conflictos normativos que se desarrollan en las fronteras de los tipos penales de contrabando (artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas) y de infracción al artículo 79 letra c) de la Ley Nº 17. 336, sobre propiedad intelectual (plagio o reproducción indebida), si es que esos límites se tocan. Además, se podrá advertir que estos conflictos suelen ocurrir en las zonas portuarias y aduaneras primarias, y sobre mercancías en tránsito o sujetas a trámites de despacho anticipado, o amparadas por regímenes especiales suspensivos de derechos (almacenes particulares o internaciones transitorias).

II.- DESARROLLO

1.-    LA PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA: LOS HECHOS.

La Ordenanza de Aduanas (OA) (DFL 30/2004 Hacienda, artículos 168 y 176 y siguientes), el sistema operativo de perfiles de riesgo y de alerta creados al amparo de la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) y los Tratados Internacionales del ramo (ADPIC, CONVENIO DE BERNA) otorgan un “piso mínimo” a la autoridad aduanera chilena para proceder al control físico y ex ante, en la zona portuaria primaria, de las cargas en trámite de importación o en tránsito para precaver la posible comisión de delitos contra la propiedad intelectual, y en general para ejercer la facultad recaudatoria de los tributos de comercio exterior y la potestad aduanera. Recordemos que toda mercancía extranjera, mientras no se paguen al Fisco los derechos, tasas y demás gravámenes a que puede quedar afecta su nacionalización, está sujeta a la “prenda legal” a favor de la hacienda pública y no puede ser dispuesta o aprovechada de modo alguno, so pena de cometerse contrabando (propio o impropio), como lo prevén los artículos 168 y siguientes de la OA.

Si se detecta en zona portuaria primaria o en zona secundaria, mercancía destinada al mercado interno y que es copia o imitación de productos o marcas reconocidas y/o registradas en Chile conforme a la Ley N° 17. 336, sobre propiedad intelectual, ésta debe ser retenida, notificar al amparado por el registro y denunciar los hechos a la policía o al ministerio público para iniciar la persecución penal respectiva, sin perjuicio de los efectos y procedimientos civiles precautorios que pueden impetrarse por el afectado ante el juez respectivo.

En este caso, la Aduana entiende que la mercancía pesquisada es de aquellas de importación prohibida, y por ende, se enfrentaría a un contrabando. Por su parte, el dueño de la marca o registro, entiende que esos productos son imitados, falsos o se han reproducido sin su autorización (fuera de Chile, es dable pensarlo, aunque no lo diga) y se pretende comerciarlos en el país sin pago de los derechos que amparan su propiedad intelectual, lo que infringiría la ley especial que prevé y sanciona ese comportamiento.

Unos y otros pueden suponer ingerencia de funcionarios públicos en el “conato” de ingreso de esa carga, ya sea porque éstos no siguieron o consideraron la alerta de riesgo, sin detectar las imitaciones, falsedades o copias; ya sea porque no retuvieron la mercancía en zona primaria.

En tal escenario, el tránsito de la mercancía hacia el resto del país es interrumpido por terceros funcionarios en zona secundaria, pero aún cuando la carga se halla bajo la potestad aduanera, a vista de quienes sí efectivamente las retienen y denuncian.

Es el hecho en que una sola conducta (el intento de internación de las copias o imitaciones) parece encuadrar, al mismo tiempo, en dos tipos penales diferentes, y que resguardan bienes jurídicos también diversos (el patrimonio fiscal y el privado, o la capacidad perceptora de los tributos que tiene la Aduana). Es lo que la doctrina llama “concurso aparente de leyes penales”, por ser un problema de interpretación, calificación y aplicación normativa de preceptos diferentes, debiendo optarse en definitiva por una de las figuras criminales enfrentadas, por criterios de especialidad, consunción, alternatividad o subsidiariedad. Quizás otros pensarán que se trata de un verdadero problema concursal, de la especie llamada “concurso medial” (art. 75 inciso 2 CP), porque el contrabando es el medio para la posterior infracción a la ley de propiedad intelectual que se cometerá en Chile . Sin embargo, lógica y normativamente esa no es una posición muy sólida, como quedará en claro más adelante.

2.-    LA INTERVENCIÓN DEL INTRANEUS: ACCIONES, OMISIONES E INFRACCIÓN DE DEBERES FUNCIONARIOS.

No es poco frecuente conocer de denuncias del Servicio Nacional de Aduanas, o de querellas de empresas dueñas de productos de marcas ampliamente conocidas a nivel mundial (por ejemplo, juguetes, ropa deportiva, accesorios o artículos de lujo) que reclaman la sanción penal para el funcionario (fiscalizador o asistente) a título de cooperador (art. 15 Nº 3 del CP) de un privado que a su turno sería autor ejecutor (art. 15 Nº 1 del CP) de un delito genérico de falsificación de marcas (art. 185 del CP) o de fraude marcario (art. 190 del CP), cuando ocurren hechos como los descritos en el apartado anterior, máxime si las réplicas están destinadas presuntamente al mercadeo interno informal.

El punto aquí será despejar una posible comunicabilidad “inversa en doble sentido” de la calidad de funcionario público al autor directo del intento de contrabando. Decimos “inversa en doble sentido”, porque la actuación del funcionario que omite un actuar mayormente celoso ocurre temporalmente después de ejecutarse la falsificación o imitación, y se fija también luego de la llegada a zona primaria de la carga cuestionada, generalmente containerizada, que ha provocado el privado que pretende importarla. Es decir, el funcionario público aparece en escena después del actor ejecutor principal, y el asunto es si se le puede considerar coautor o partícipe (cómplice) del delito del privado, o si éste –por sumar la intervención, aunque ex post, de un funcionario público– comete un delito funcionario.

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