Dosis mínima psicoactiva: Jurisprudencia del Tribunal Español
Autor: Carmen GONZÁLEZ MARSAL
RESUMEN:
El delito de tráfico de drogas en España no establece cuál es la cantidad mínima necesaria para que el acto sea típico. El Tribunal Supremo acordó acudir al principio de la dosis mínima psicoactiva para unificar los criterios jurisprudenciales. El presente artículo analiza si realmente se ha logrado establecer un límite claro de tipicidad del tráfico de pequeñas cantidades de droga.
PALABRAS CLAVE:
Tráfico de drogas. Principio de insignificancia. Dosis mínima psicoactiva. Jurisprudencia. España.
ABSTRACT:
–The crime of drug trafficking in Spain does not establish what is the minimum amount necessary to ensure that the act is in the law. The Supreme Court agreed to go to the principle of the minimum psychoactive dose to unify the legal criteria. This article discusses whether he has actually been set a limit of typicity of small quantities of drugs trafficking.
KEYWORDS:
Drug trafficking. Principle of Insignificance. Mínimum psychoactive dose. Case law. Spain.
SUMARIO:
1. DEBATE JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL TRÁFICO DE PEQUEÑAS CANTIDADES DE DROGA. –– 2. A FAVOR DE LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. RELACIÓN CON LA DMP. –– 3. EN CONTRA DEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. – 3.1. No aplicable por ser delitos graves. – 3.2. Aparente sustitución por la toxicidad. – 3.3. Insignificancia y fraccionamiento. –– 4. DMP: ENTRE LA ATIPICIDAD Y LA TIPICIDAD. – 4.1. Conductas atípicas: por debajo de la dmp. – 4.2. Conductas atípicas: pequeña cantidad cuya pureza se desconoce. – 4.3. Conductas típicas: por encima de la dmp. – 4.4. Conductas típicas: gran cantidad cuya pureza se desconoce. –– 5. SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL ACTUAL. ANEXOS: I. Cuadro resumen del Informe del INT de 2003. –– II. Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 3 de febrero de 2005. –– III. Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 25 de octubre de 2005.
1. DEBATE JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL TRÁFICO DE PEQUEÑAS CANTIDADES DE DROGA.
El delito de tráfico de drogas tipificado en el Código Penal español no establece la cantidad a partir de la cual la actuación será subsumible en el tipo, dejando así un amplio margen de interpretación a los tribunales. La jurisprudencia era contradictoria, pues una línea acudiendo a la teoría de la insignificancia consideraba atípico el tráfico de pequeñas cantidades, mientras que otra defendía que esta teoría no era aplicable al delito de tráfico de drogas por su gravedad.
En 2003 el Tribunal Supremo vio la necesidad de unificar los criterios aplicados para considerar típico el tráfico de una pequeña cantidad de droga y en el pleno no jurisdiccional de 24 de enero acordó que el Instituto Nacional de Toxicología facilitara unos mínimos que no afectaran de ninguna manera a la salud individual. Este instituto elaboró un informe que contenía datos de las dosis de consumo diario, dosis de abuso habitual y dosis mínima psicoactiva (dmp) de 29 drogas que no fue considerado en sala general, sino simplemente resumido por el Gabinete técnico del Supremo y remitido el cuadro resumen a los Magistrados para ser utilizado como criterio de referencia a la hora de enjuiciar casos de tráfico de pequeñas cantidades de drogas (ver anexo I).
En febrero de 2005 se acordó continuar con este criterio (ver anexo II y en octubre del mismo año se propusieron dos redacciones alternativas para modificar el artículo 368 CP (ver anexo III). Pero ¿se ha logrado realmente unificar el límite de tipicidad del tráfico de pequeñas cantidades de droga? Analizaremos ahora los criterios y razonamientos empleados en algunas sentencias de los dos últimos años.
2. A FAVOR DE LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. RELACIÓN CON LA DMP.
Nos seguimos encontrando con sentencias del Tribunal Supremo que mencionan el principio de insignificancia al enjuiciar actos de tráfico de pequeñas cantidades de drogas tóxicas, relacionándolo con la ausencia de lesividad para el bien jurídico. Al ser el tráfico de drogas un delito de peligro abstracto debe existir riesgo de daño para el bien jurídico protegido. Las cantidades insignificantes no producen tal riesgo y por ello aun siendo comportamientos típicos y formalmente antijurídicos, se “elimina la antijuricidad material del hecho, transmutando en atípica la conducta enjuiciada (principio de insignificancia)”.
Por ello “debe quedar excluida la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, al resultar la droga intervenida (no consta que existiera más) incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud”. Pero este riesgo de daño para el bien jurídico se entiende inexistente por el hecho de que la cantidad de droga sea inferior a la dosis mínima psicoactiva y se identifica psicoactividad con daño para la salud, olvidando que “con esa dosis el sujeto no está drogado o intoxicado (…) No puede identificarse dosis que produce algún efecto en el organismo con dosis que resulta idónea para poner en peligro la salud pública”.
En otro caso se considera que la teoría de la insignificancia sería aplicable cuando la droga no pudiera ser una sustancia tóxica, no habría peligro de daño para la salud porque no habría droga. Y el límite se establece también en la dosis mínima psicoactiva. De esta forma se puntualiza que el mínimo psicoactivo no sólo es la frontera entre el daño y el no-daño para el bien jurídico, sino que sería la frontera entre la existencia y la inexistencia de la droga misma. “La insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo”.
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