La teoría del bien jurídico en el Derecho Penal liberal:

Autor: José Manuel SÁNCHEZ CORRAL

RESUMEN:

Tanto el concepto como la funcionalidad del bien jurídico en el campo del Derecho penal se contraponen críticamente a los nuevos planteos de la cultura contemporánea desde el discurso punitivo de un Estado liberal de Derecho. De ahí la necesidad de estructurar líneamientos teóricos que redimensionen antropológicamente al individuo (persona) como eje legítimante y acotante del ius puniendi dentro del mencionado esquema de organización política para enfrentar, entre otras cuestiones, el delito ecológico y sus implicancias.
PALABRAS CLAVE:

Bien jurídico penal; Estado Liberal de Derecho; Persona; Libertad; Realización; Legitimación; Protección; Cumulación.

ABSTRACT:

—Both the concept and functionality of the legal right in the field of criminal law are critically contrasted with the new situations of contemporary culture since the punitive speech of a liberal state of law. Hence the need for structured theoretical guidelines that anthropologically redimensionen the individual (person) as axis legimitising of the jus puniendi within the above-mentioned political organization among other issues, the environmental crime and its implications to deal with.

KEYWORDS:

Well Criminal legal; Liberal State of law; person; freedom; Realization; Legitimation; Protection.

SUMARIO:

I.- Introducción.- II.- Presentación y dialéctica. ¿El comienzo del fin del bien jurídico en la Teoría Penal?.- III.- Hacia la plena vigencia de la protección penal de bienes jurídicos desde el dato individual.- IV.- Fundamentos: individuo, libertad y protección penal.- V.- Desafíos actuales: El Derecho Penal hacia el futuro. La concepción personal del bien jurídico y la cumulación en la cuestión ambiental.

I.-    INTRODUCCION

Como si el tiempo no fuese un devenir lineal y consumativo, sino un eterno retorno, tal cual lo concebían los presocráticos, Plotino y el mismo Nietzsche, la teoría (alemana) del bien jurídico vuelve a instalarse una vez más con una encendida discusión entre diversos interlocutores de la ciencia penal contemporánea.

Sin embargo, a más de un siglo y medio de los esbozos iniciales, ya no se discuten actualmente –por superadas, modificadas y/o desarrolladas– algunas de las concepciones teóricas expuestas entre otros por, FEUERBACH y su lesión de derechos (Rechtsverletzung) subjetivos, el posterior aporte de BIRNBAUM con la primer mención respecto a la protección de bienes jurídicos (Rechtsgüterschutz), la construcción normativo-positivista de BINDING junto a la variante naturalista de VON LISZT, la instauración de supuestos “valores culturales” como objeto de protección en el neokantismo de la Kieler Schule, el ontologismo del modelo ético-social welzeliano y las variadas construcciones funcionalistas de JAKOBS, AMELUNG y ROXIN.

Hoy en día el problema se plantea en términos binarios respecto a la funcionalidad operativa para el Derecho penal del concepto del bien jurídico frente a nuevos desafíos marcados por una tendencia inflacionista de lo penal expresada verbigratia mediante bienes jurídicos colectivos (Kollectivrechtsgüter) estructurados bajo un formato combinado por delitos de cumulación (Kumulationsdelikte) y delitos de peligro abstracto (abstrakte Gefährdungsdelikte); es decir, el punto será si es posible o no ofrecer un esquema conceptual de bien jurídico resiliente a estas nuevas exigencias, obligando a decidirse por una visión individualista o estatista ante el problema. Naturalmente, detrás de tal disyuntiva se esconden agudos planteos de índole filosófico-política y dogmática que denotan distintas concepciones sobre la relación Estado, Derecho (penal) y sujeto. Redefiniéndose de este modo la interacción entre la función instrumental y simbólica de la teoría y práctica penal, signada muchas veces por la imposición de la segunda sobre la primera, expresada mediante una aparente protección de bienes jurídicos que en realidad pareciera ocultar en ciertas ocasiones una protección ideológica instaurada por grupos hegemónicos.

Tanto la importancia del tema y sus implicancias como la cantidad de obras generales o específicas que lo tratan vuelve prácticamente inabordable su análisis en un trabajo enmarcado bajo el formato de artículo. Es por ello que para facilitar la comprensión de la tarea a desarrollar, adelantamos nuestra adhesión a la plena vigencia de la teoría del bien jurídico en el campo penal desde una visión personal y crítica al sistema y su relevante función de referencia del Derecho penal en un Estado liberal de Derecho junto a sus aportes en el ámbito intrasistemático de la teoría del delito y de la pena.

Sin embargo, a pesar de lo dicho, habrá que despejar toda ingenuidad respecto a la posibilidad de solucionar acabadamente la problemática del bien jurídico con la sola referencia a una visión personal del mismo. Estamos convencidos sí que la reflexión sobre el tema deberá hacerse desde el dato individual enmarcado en el modelo político Estado de Derecho y sobre esas bases deberá desarrollarse toda la investigación. No es posible que un concepto que haya servido con tanto éxito en diferentes momentos históricos del discurso penal, palidezca ante las necesarias evoluciones de los entramados culturales en las sociedades contemporáneas. En ese sentido, tal vez haya llegado el momento de sortear todo eufemismo y plantear, como ya lo sugería RADBRUCH y lo reafirma HORMAZABAL MALARRE, el reemplazo de la acción como piedra angular de la teoría del delito a fin de facilitar el trabajo teórico con dos ámbitos de valoración distintos: el injusto y el sujeto responsable.

Auguramos entonces que con la teoría del bien jurídico no ocurra lo mismo que describe BRECHT en su Epitafio para M., cuando luego de obtener el éxito frente a los tiburones y al tigre, termina siendo devorado por los piojos.

II.- PRESENTACIÓN Y DIALÉCTICA. ¿EL COMIENZO DEL FIN DEL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA PENAL?

Con una marcada heterogeneidad argumental en su etiología, se estructuran diferentes críticas en derredor al bien jurídico en el Derecho penal las cuales están dirigidas, entre otras cosas, a presagiar de algún modo su inutilidad en el actual discurso punitivo del Estado.

Como adelantáramos, la extensión de cada desarrollo tornaría inviable su tratamiento en pocas líneas. Aun así, intentaremos reseñar sintéticamente la opinión de algunos autores contrarios, en cierto modo, a la teoría del bien jurídico en el Derecho penal, a fin de facilitar un posible diálogo que contribuya a disparar una reflexión conclusiva por parte del lector.

En ese sentido, STRATENWERTH sostiene que cada grupo humano conoce y necesita diferentes normas de conducta asentadas en la cultura y por esa razón ya resulta insostenible el dogma de ilegitimidad de toda ley penal que no proteja ningún bien jurídico determinado. Argumenta que el sistema de normas y valores que representan una tradición cultural no pueden reivindicarse a nivel universal y por ello un concepto personal de bien jurídico sólo puede abarcar lo importante para el individuo. A partir de estas ideas construye la tesis de que un mero consenso social sustituye con solvencia el dato bien jurídico, cuyo concepto “a pesar de múltiples esfuerzos, hasta hoy no se ha logrado esclarecer”.

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