Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica
Autor: Dr. Luis DIEZ CANSECO
PALABRAS CLAVES:
Convenios limitativos, Derecho ordenador del Mercado, El derecho del mercado, antimonopolio, prácticas comerciales restrictivas, Anticàrteles, Antitrust, Resarcimiento, Liberalización, Posición dominante en el mercado.
INTRODUCCIÓN
La evolución de la política económica, los procesos de modernización del Estado y los denominados programas de ajuste estructural que se llevan a cabo en América Latina y el Caribe, han impulsado a un número cada vez más creciente de países a adoptar, readecuar o potenciar un conjunto de disposiciones jurídicas que hasta hace menos de una década o eran inexistentes o poseían relevancia secundaria. En líneas generales, esta clase de normativa tiene por objeto proteger la libertad de actuación de agentes económicos privados (empresarios y consumidores) y, muy especialmente, garantizar la permanencia del sistema económico que consagra la casi totalidad de las Constituciones de la región.
El sistema en cuestión se denomina “economía de mercado” o, en su variante más moderna “economía social de mercado”. Este por regla general tiene sustento constitucional en el principio de “libertad de comercio e industria”. Por ello es indispensable valorar la dimensión de la legislación que se desarrolle a partir de dicho principio. Esta apunta a preservar los intereses de los actores o intervinientes del mercado y, por lo tanto, al propio sistema económico como abstracción.
La legislación que, de manera principal, expresa y garantiza activamente la permanencia de una economía de mercado está constituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las disposiciones sobre la protección al consumidor; los preceptos sobre represión de la competencia desleal y, muy especialmente, la legislación sobre libre competencia o antimonopolios. También se pueden mencionar otras disposiciones como son la de transferencia de tecnología, de inversión extranjera, de propiedad intelectual, antidumping, etc. Sin embargo, la vigencia y alcance de estas últimas no se vincula con ni refleja necesariamente la existencia de una economía de mercado.
La concepción, adopción y cumplimiento de esta normativa supone un gran reto para los poderes del Estado. El Ejecutivo deberá proteger y mejorar el mercado, respetar su lógica interna y, por lo tanto, abstenerse de promover o desarrollar políticas macroeconómicas contrarias a su lógica. Al mismo tiempo deberá impulsar el quehacer de las instituciones a las que les corresponda administrarla, garantizar su independencia y dotarlas de los recursos necesarios para que cumplan con sus cometidos. El Legislativo deberá estar capacitado para brindar a la sociedad civil un conjunto de dispositivos adecuados en la materia y de velar para que las diversas iniciativas que pudieran surgir en su seno no erosionen el sistema de mercado. Por su parte, el Judicial, sobre la base de su función jurisdiccional o de revisión constitucional, deberá estar preparado para enfrentar los múltiples problemas que demanda la adecuada administración de justicia en estos temas. Sobre esto último es necesario destacar que una decisión judicial equivocada no sólo afectará a las partes involucradas en el procedimiento, sino que tendrá repercusiones en la economía en su conjunto.
No se debe dejar de mencionar que el reto trasciende a la estructura del Estado. El sector privado posee un papel importante en lo que respecta a la normativa. En primer lugar deberá cumplirla, lo que significa que los ejecutivos o las personas con capacidad decisoria en una empresa deberán estar al tanto de sus pormenores con objeto de que sus actuaciones concurrenciales no contravengan las disposiciones sobre la materia. Ello no es ningún misterio puesto que las leyes se promulgan para ser cumplidas. Sin embargo, lo novedoso del contenido de las disciplinas jurídicas ordenadoras del mercado es tal, que probablemente sectores importantes del empresariado de la región incurran en violaciones sin que se percaten de este hecho. Por tal motivo será necesario llevar a cabo una tarea de difusión y capacitación permanente. En paralelo, los sectores empresarial, profesional y académico deberán interiorizar los alcances de las diversas disciplinas y tomar conciencia de que la misma se ha adoptado con el propósito de proteger sus propios intereses.
Debe quedar claro que esta normativa no es intrínsecamente controlista. Sólo pretende limitar cierta clase de comportamientos concurrenciales con objeto de que perdure o no se falsee el sistema económico dentro del que desarrollan sus actividades. Sobre este particular es posible afirmar que es una suerte de limitación de la libertad con el propósito de garantizar la propia libertad.
Tal como se había expresado anteriormente, del conjunto de disciplinas jurídicas ordenadoras del mercado, la de promoción de la competencia antimonopólica es la de mayor trascendencia y el objeto del presente trabajo. El capítulo se estructura de la siguiente manera:
Primeramente se brindarán algunas consideraciones sobre el contexto dentro del que se puede situar al derecho de la competencia. Esto tiene su importancia puesto que dependiendo de la ubicación que se le otorgue, variarán los principios jurídicos aplicables y, especialmente, la interpretación correspondiente.
En segundo lugar se darán algunas indicaciones sobre el contenido de la legislación antimonopólica y, en el marco de este ejercicio, se señalarán algunos de los principales problemas que, sobre la base de la experiencia del autor, enfrentan o pueden enfrentar las autoridades responsables de la aplicación de la normativa. Dentro de este capítulo también se harán algunas reflexiones sobre la estructura que debe crearse para aplicar la normativa.
En tercer término se tratará de determinar la vinculación de la normativa sobre libre competencia con los programas de modernización del Estado y de ajuste estructural que se llevan a cabo en la región. En el ejercicio se intentará demostrar que las disposiciones antomonopólicas son indispensables para lograr las metas que, a este respecto, han trazado los países de América Latina y el Caribe.
En cuarto lugar se formularán recomendaciones sobre posibles esferas de acción del BID en la materia.
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO DERECHO ORDENADOR DEL MERCADO
El derecho ordenador del mercado
Como ejercicio previo conviene indicar dentro de qué marco jurídico corresponde ubicar a las diversas disciplinas que conforman el derecho del mercado. Sin embargo se debe dejar claro que debido la riqueza del Derecho, conferir categorías omnicomprensivas y brindar definiciones inequívocas sobre cualquiera de sus disciplinas deviene en un ejercicio difícil sino imposible. Siempre habrá errores de apreciación.
Hecha la salvedad podemos señalar que el Derecho de la promoción de la competencia es parte del que podríamos denominar como “derecho ordenador del mercado” o, de manera más simple, “derecho del mercado”.
Tal como lo indica su propio nombre, el derecho ordenador del mercado es aquél que tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los agentes económicos (privados y el Estado) en el mercado o tráfico económico. Para mayor precisión, es una disciplina jurídica ordenadora (vía la regulación) del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades económicas (los empresarios y consumidores) y del propio Estado en la medida que interviene en el mercado. Su finalidad última es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de una economía de mercado. De allí que sea necesario considerar como requisito previo la existencia de esta clase de sistema o modelo económico.
De la definición que hemos brindado se pueden extraer sus diversos elementos.
En primer lugar será necesario que exista un territorio (mercado) en el que puedan actuar o intervenir quienes ofrecen bienes o servicios (oferta) y quienes requieran de los mismos (demanda). Unos son los empresarios y los otros los consumidores. Este mercado -en el que interactúa la oferta y la demanda- debe ser libre. En otras palabras, que los intervinientes puedan proceder sin otros condicionamientos que no sean los propios de la competencia: precio, calidad, canales de distribución, estrategias de mercadotecnia, etc.
En segundo lugar, el mercado existe en la medida en que se verifiquen contraprestaciones económicas (normalmente la compra-venta), las que se producen en el marco de intercambios comerciales o en desarrollo de actividades económicas en las que, a su vez, la nota característica son el ánimo de lucro y d deseo de satisfacer necesidades. Esto se conoce como tráfico económico.
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