La regulación de los delitos informáticos en el Código Penal argentino…

Autor: Gustavo AROCENA

Introducción a la ley nacional No. 26.388

RESUMEN:

En el presente ensayo, el autor analiza la ley nacional argentina n° 26.388, de 2008, que modifica el Código Penal de ese país, incorporando distintas modalidades delictivas vinculadas con los sistemas informáticos. Previo a ello, el jurista propone su propia definición del delito informático, examina sus características definitorias y presenta las diversas opciones legislativas que se encuentran en el Derecho comparado a la hora de regular sobre esta materia. Por último, el penalista estudia en forma breve, aunque prolija, la mencionada reforma.

PALABRAS CLAVE:

Delito informático.- Cibercriminalidad.- Hacking.- Fraude informático.- Cracking.- Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest.-
ABSTRACT:

In this essay, the author analyzes the Argentina national law N ° 26,388 of 2008 amending the Criminal Code of the country, incorporating different types of crimes related to computer systems. Previously, the lawyer proposes his own definition of computer crime, discusses its defining characteristics and presents the various legislative options are on the right compared to the regular time on this matter. Finally, the criminal briefly studied, although tedious, the above reform.

KEYWORDS:

Computer crime.- Cybercrime.- Hacking.- Computer fraud.- Cracking.- Budapest Convention on Cybercrime.

SUMARIO:

I. El Derecho penal y la informática. II. El principio de subsidiariedad del Derecho penal. III. El Código Penal argentino de 1921 y la delincuencia informática. IV. Concepto y principales características definitorias del delito informático. V. Regulación legal del delito informático: Derecho comparado, antecedentes legislativos argentinos y normativa vigente en nuestro país. VI. Reflexión final. Bibliografía.

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I.    El Derecho penal y la informática

En los tiempos que corren, las nuevas tecnologías, en general, y la informática, en particular, introducen incansablemente no sólo nuevas formas de realizar tareas conocidas, sino también nuevas actividades, muchas de las cuales se manifiestan como antisociales y reprobables, en razón de interferir en la pacífica convivencia de los ciudadanos.

Es que la informática no sólo importa una técnica destinada a hacer lo mismo, aunque mejor y más rápido, por medio de la ayuda electrónica y del soporte magnético. Por el contrario, ella supone también una fértil fuente de nuevos estados de cosas, que pueden colocar en jaque a los sistemas jurídicos, cuando los muestran impotentes para contemplar las nuevas realidades.

Si, como es fácil advertir, una nueva revolución tecnológica afecta hoy a la información jurídica, y la etapa a iniciar ha de cambiar nuestra vida y nuestro pensamiento al menos tanto como lo hicieron las técnicas del Derecho escrito y del Derecho impreso -que la técnica informática, superpuesta a ellas, viene a potenciar-, no puede el Derecho penal quedar ajeno a tamaña circunstancia.

Es algo enseñado y aceptado que con las conquistas técnicas se abre un campo del que parten los influjos más intensos sobre el desarrollo de la criminalidad.

Lo cierto es que, en el ámbito de la delincuencia dolosa tradicional, el progreso tecnológico da lugar a la adopción de nuevas técnicas como instrumento que le permite producir resultados especialmente lesivos, a la vez que posibilita el surgimiento de modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño.

Pero también resultan relevantes, y quizás en mayor grado, los impactos tecnológicos en el ámbito de la delincuencia no intencional (infracciones cometidas con dolo eventual o infracciones imprudentes).
II.    El principio de subsidiariedad del Derecho penal

1. Sentado esto, cabe afirmar que ante el surgimiento de nuevas conductas reprochables –como, por ejemplo, las relativas a la informática-, lo primero que debe tener presente el legislador son las implicancias del principio de subsidiariedad del Derecho penal.

Según este principio, el Derecho criminal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales .

De tal suerte, así como aparece irrefutable el impacto que, en moneda de nuevos efectos disfuncionales para la sociedad, tiene la alta tecnología informática, también lo es que el Derecho penal no resulta el único –ni, en muchos casos, el mejor- instrumento para hacerles frente.

En este sentido, existe una amplia coincidencia en el sentido de entender que sólo son legítimas las penas necesarias: el arraigo del principio de “intervención mínima” muestra, precisamente, que no hay discrepancias a la hora de proponer una reducción de los mecanismos punitivos del Estado al “mínimo necesario”.

En lo que atañe a nuestro tema, podríamos decir que la tipificación penal de las conductas indeseadas que plantean las nuevas tecnologías sólo parecerá legitimada, en la medida en que contribuya a aportar una reducción de la violencia social informal imposible de lograr mediante otros instrumentos del sistema jurídico, como los que pueden propiciar el Derecho civil y el Derecho administrativo.

La medida de la necesidad de tutela penal, pues, podría resolverse sobre la base de la regla según la cual debe sancionarse tanta legislación penal para las conductas nocivas de la tecnología informática, como incapaces para lograr su evitación sean otros medios del sistema jurídico.

En otros términos, se justificará el recurso al Derecho penal, cuando la protección de los bienes jurídicos por parte de las otras ramas del ordenamiento legal resulte insuficiente para asegurar la defensa de aquéllos.

Pero, incluso, aun cuando se tenga por justificada la necesidad del Derecho penal para el tratamiento de las cuestiones problemáticas que trae aparejadas la alta tecnología informática, resulta indispensable determinar también si es imprescindible sancionar nuevas reglas del Derecho criminal enderezadas a dicha tarea.

Sólo si el ordenamiento jurídico penal fracasa en su función regulativa de las conductas humanas, pues no indica solución alguna, deberán promulgarse nuevas reglas penales. En suma, sólo si el sistema jurídico penal es incompleto.

Otro tanto podría afirmarse si la respuesta que brinda el ordenamiento criminal para cierta hipótesis es inadecuada.

Por ello, siempre debe analizarse si los tipos penales vigentes en determinado orden jurídico resultan o no ineptos para contemplar los fenómenos que plantean las modernas tecnologías, porque sólo en el último caso aparecerá justificada la creación de nuevas normas.

2. Todo cuanto acaba de afirmarse resulta relevante ante un fenómeno frecuente en la legislación penal de los últimos tiempos.

Es habitual que las diversas situaciones que derivan de los progresos tecnológicos tengan como contrapartida la rápida reacción de los responsables de crear las normas jurídicas, elaborando nuevas reglas sin realizar una profunda reflexión previa acerca de las posibilidades del sistema jurídico para “hacerse cargo” de aquéllas eficazmente.

No es difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la introducción de nuevos tipos penales y la agravación de los ya existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o la “reinterpretación” de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho penal procesal.

Así, se crean nuevos “bienes jurídico-penales”, se amplían los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, se flexibilizan las reglas de imputación y se relativizan los principios político-criminales de garantía, en una tendencia general a la que podría designarse con la expresión “expansión del Derecho penal” .

Ante tal tendencia, acaso pueda pensarse como criterio corrector, un principio que propusiera que se legislaran tantas nuevas reglas de Derecho penal para las conductas nocivas que trae aparejada la tecnología informática, como inidóneas sean las reglas vigentes del ordenamiento jurídico penal para hacerles frente.

III.    El Código Penal argentino de 1921 y la delincuencia informática

Es innegable que el legislador que elaboró el Código Penal promulgado por el Presidente Hipólito Yrigoyen el 29 de octubre de 1921 no podía prever los desarrollos tecnológicos que ocurrirían en los más de ochenta años posteriores, ni el impacto que ellos tendrían en los sistemas jurídicos.

Quizás esta circunstancia plantee un dato relevante a la hora de determinar la eventual idoneidad de los tipos penales vigentes para acoger la delincuencia informática.

No sólo la existencia de hipótesis fácticas de imposible subsunción en las figuras penales existentes provee casos a contemplar en eventuales nuevas tipificaciones legales.

Por el contrario, también justifica la construcción de nuevas figuras delictivas la constatación de que la posible subsunción de un supuesto fáctico novedoso en un tipo penal existente obtiene del sistema normativo una respuesta impropia.

Una respuesta impropia de los tipos penales sería una pena cuya naturaleza no corresponda al contenido de injusto del hecho atrapado en el tipo penal.

Es que el hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida.

Al contrario, el carácter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y de la cantidad del castigo se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y gravedad de la infracción.

En razón de lo expuesto, resulta invariablemente necesario analizar los tipos penales vigentes en un lugar y tiempo determinado, para así dilucidar si tales descripciones, en los casos en que aportan un molde apto para captar ciertas hipótesis fácticas, lo hacen mediante una respuesta punitiva acorde con el contenido de injusto de las “nuevas realidades”.

IV.    Concepto y principales características definitorias del delito informático

Llegados a este punto, conviene intentar delinear los contornos de un concepto de delito informático –ni el único ni el último-, que reúna, a la vez, las notas de justeza y diafanidad expresiva.

El delito informático o ciberbelito es el injusto determinado en sus elementos por el tipo de la ley penal, conminado con pena y por el que el autor merece un reproche de culpabilidad, que, utilizando a los sistemas informáticos como medio comisivo o teniendo a aquéllos, en parte o en todo, como su objeto, se vinculan con el tratamiento automático de datos.

No podemos ocuparnos en esta breve exposición del análisis de todas y cada una de las características definitorias que componen esta noción de delito informático.

Sin perjuicio de ello, debemos mencionar que el concepto de ciberdelito se construye en derredor de la noción de “sistema informático”, pues, como se acaba de ver, es éste el que, en la clase de infracciones que analizamos, se constituye en el instrumento del delito o su objeto de ataque, o sea, el medio a través del cual el ilícito se comete, o en el objeto material sobre el cual recae la conducta típica.

Parece imprescindible, entonces, que se proponga una básica definición de este elemento.

El “sistema informático” es todo dispositivo o grupo de elementos relacionados que realiza el tratamiento automatizado de datos, generando, enviando, recibiendo, procesando o almacenando información de cualquier forma y por cualquier medio.

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