DELITO CONTINUADO Y ESTAFA MASIVA UN CASO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO EN EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
CONTINUOUS CRIME AND MASSAGE A CASE FOR THE CONSTRUCTION OF THE DUTY OF CARE IN THE EXERCISE OF THE ADMINISTRATION OF JUSTICE
Autores: MÓNICA PALENCIA NÚÑEZ, MAYDA GOITE PIERRE2, ARNEL MEDINA CUENCA, ARNEL MEDINA GOITE2, RAMÓN ECHÁIZ, ANÍBAL QUINDE MENDOZA, KEVIN MATÍAS, GABRIEL REYNA
RESUMEN
“Delito continuado” tiene por disposición de la ley ecuatoriana penal, impacto concreto en lo relacionado con determinar el cómputo de la prescripción, sin que exista ninguna otra referencia legal. Históricamente ha servido de “comodín” para aplicar penas por tipos penales inexistentes a la fecha de comisión de una infracción, estirando el tiempo de comisión en virtud una supuesta continuidad, unidad y progresividad, o bien, para hacer mención, sin ninguna trascendencia práctica, a delitos de tracto sucesivo (aclarando que tal término es considerado más como un modus operandi que como una forma de ejecución propia, como lo ha acotado Tiedeman para el llamado delito económico). Por ello, resulta cuestionable se lo invoque en fundamento de la aplicación del Código Orgánico Integral Penal (con el que surge el tipo penal de Estafa Masiva) para conductas anteriores, consumadas bajo la vigencia del tipo de Estafa (ahora derogado) y norma expresa que resolvía el tema del concurso de infracciones, ante el hecho de unos cuantos casos previos al cese de la actividad, ubicables en el espacio temporal de posterioridad a la promulgación del actual Código (COIP). Hacerlo así, infringiendo principios garantistas, podría contravenir una norma de cuidado.
PALABRAS CLAVE: delito continuado, concurso real de infracciones, bien jurídico, sujeto pasivo.
INTRODUCCIÓN
La construcción “delito continuado” de arraigo doctrinal proveniente de ultramar, ha sido invocada recientemente por la Corte Provincial de Justicia del Guayas para dar fun- damento a la aplicación del Código Orgánico Integral Penal, que contempla el tipo penal de Estafa Masiva, a hechos que se cometieron antes de la vigencia de tal cuerpo legal en época en que se tipificaba otro delito, el de Estafa, con diversos elementos del tipo- y que a dicho de los juzgadores, siguieron siendo cometidos con respecto a diversas víctimas durante la vigencia del actual ordenamiento.
El tipo penal vigente hasta el 10 de agosto de 2014, no tenía como elemento objetivo del tipo la existencia de dos o más perjudicados y por ello la existencia de acciones plurales se resolvía a través de la figura de la concurrencia de infracciones.
El legislador del nuevo ordenamiento ecuatoriano en materia penal, esto es, del Códi- go Orgánico Integral Penal, y ante un histórico de conductas penales que en el país han afectado a la colectividad, decidió tipificar y penalizar con rigor a quien afecte a más de dos personas, con actos de inducción a error de manera dolosa, que logre la entrega de un bien en perjuicio de quien yerra, por lo que cabe sostener que en este específico caso, se pronunció a favor de convertir a tal concurso de infracciones, en elemento del tipo y no como dato aislado para el cómputo de la punibilidad.
La pena que establece el ordenamiento vigente es mayor que la que establecía para el delito de estafa el anterior, por lo que se hace necesario determinar los antecedentes, contenidos y límites de la institución del “delito continuado”, sus llamados presupuestos teóricos y filosóficos, pues se lo ha invocado para aplicar un tipo penal de pena más grave y con la pretensión de que comprenda hechos cometidos fuera de la vigencia de la actual legislación penal; esto es, por hechos anteriores, a pesar de que la razón de nacimiento del llamado “delito continuado”, desde su origen, fue el atenuar la pena para casos de comisión de un tercer delito, y que el problema del concurso de delitos en el caso de la
Estafa, el legislador la resolvió entendiendo que era, asimismo, un problema de concurso de penas, e introdujo un único tipo penal, y penas con máximo superior a la de la Estafa anteriormente considerada. La visión del problema, como de ámbito de concurso de pe- nas, fue anunciada por Maggiore (1954, p.295).
Aunque se admitiere cambio en el fin de atenuar a agravar-, el hecho de aplicar ley no vigente al tiempo de ideación, planeación, consumación, pero sí, agotamiento de la actividad delictiva, contraviene el Principio de Temporalidad que pauta como ley aplica- ble en cuanto a tipo penal, la vigente al tiempo de comisión de la infracción y que bajo las pautas de favorabilidad de arraigo constitucional, obligarían a la aplicación de la ley más benigna; esto es, la anterior. En este caso cabría hablar de irretroactividad relativa, porque aplica lo que es más favorable al individuo a imputar; conlleva una derivación del principio de Legalidad; esto es, existe la posibilidad de retrotraer la fijación de la ley a una antes vigente, justo si es más favorable.
Mucha confusión ha existido entre dos construcciones diferentes: el delito continua- do y el concurso real de infracciones. Tan es así, que en estudio publicado por Posada Maya quien es especializado en el trato de la temática relativa al delito continuado- se parte de realizar un análisis interesante del delito continuado, y con amplia bibliografía, señalando que el delito continuado difícilmente puede ser reemplazado por otras ins- tituciones como el concurso de delitos, “que resultan incapaces de reflejas con su carga punitiva, el verdadero desvalor del delito realizado.” (2011, p.74), y muestra disposiciones jurídicas en las que se ha efectuado una mezcla entre el delito continuado y el concurso de infracciones.
Hay mucho material, mucha doctrina sobre el delito continuado. La presente reflexión no pretende ser ni mucho menos una recopilación de lo existente, no pretende competir en extensión con trabajos especializados y recientes sobre la materia, como el del mismo Posada Maya, sino centrar el núcleo del tema en un aspecto: su utilización conjunta con el tipo penal de Estafa Masiva, previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, analizando tal posibilidad desde lo racional, y desde la norma de cuidado que debe regir la práctica de la Administración de Justicia.
En el Ecuador, y por orden de ley vigente, la ley aplicable para el juzgamiento y sanción de una infracción penal es la del tiempo de comisión de una infracción. En tal punto tiene especial relevancia determinar cuándo el comportamiento de un individuo debe ser considerado en el contexto de una pluralidad de acciones; o bien cuándo parte de un único delito; no debiendo confundirse la reiteración en el mismo tipo delictivo, con la existencia de un delito continuado; ni el cese o fin de actividad de un delito continuado, con el último delito, en un concurso real de infracciones.
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