APLICACIÓN DEL DERECHO, IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO

AUTOR: Miguel Hernández Terán
Profesor de Derecho Administrativo Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

A manera de introducción

La culminación de este pequeño libro ocurre en circunstancias singulares: a los pocos meses de haber culminado mi desempeño como Procurador Síndico del Municipio de Guayaquil, mi ciudad, por casi 18 años. Las discusiones jurídicas ocupan un lugar privilegiado en mis recuerdos.
Escribo estas líneas de introducción la noche del 3 de mayo de 2020, en plenitud del coronavirus en Guayaquil.

“APLICACIÓN DEL DERECHO, IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO” es producto de un significativo trabajo de investigación y análisis. Está dividido en dos partes: en la primera me ocupo de la aplicación del Derecho. Aquí reflexiono sobre la difícil labor de los operadores jurídicos, y particularmente del juez. Éste está vinculado al ordenamiento jurídico, y por ende a los cánones que contiene. Pero habrá ocasiones en que la respuesta correcta que necesita la sociedad no se logre aplicando la literalidad de los tex- tos. El juez se ve abocado a meditar si “supera” la pertinente norma jurídica expresa y estructura una respuesta de Derecho sustentada en una argumentación jurídica sólida, considerando la jerarquía del ordenamiento jurídico, los principios aplicables, etc. Entre las varias afirmaciones que realizo, sostengo:

“… el operador jurídico, y particularmente el juez, no puede darse el lujo de elegir mal, pues si lo hace la regla será que su decisión de fon- do será errada, con todas las consecuencias que de ello derivan. Para elegir bien hay que interpretar correctamente no sólo la disposición seleccionada sino todas las que oportunamente se analizaron y que fueron desechadas en función de la elección de la norma finalista.

La errada interpretación de alguna o de algunas de las disposiciones desechadas pudo generar el equívoco de seleccionar la norma errada para aplicarla a los pertinentes hechos. El primer yerro puede conducir al segundo error.

Pero el tema no se agota ahí. Seleccionada la norma correcta, hay que además aplicarla correctamente para no incurrir en el vicio de la aplicación indebida de la ley. La selección correcta no garantiza la aplicación sin error de la norma de Derecho. En el tránsito hacia la ejecución de la disposición puede aparecer el error…”

Apoyo el activismo, mas no su versión extrema.

Me ocupo de la predictibilidad o previsibilidad, a la cual conceptualizo como “la característica de un ordenamiento jurídico que le permite a sus destinatarios o regulados conocer y entender su sentido, alcance y efectos, de manera que puedan, conscientemente, decidirse y actuar a sabiendas de las consecuencias jurídicas pertinentes de su proceder; y a los aplicadores de ese ordenamiento eje- cutar sin dudas existenciales de Derecho su contenido una vez cumplida la hipó- tesis que desencadena su materialización en el caso concreto. Evidentemente la normativa jurídica debe ser clara en su forma y en su fondo para poder transmitir correctamente los conceptos pertinentes.”

Procuro analizar con profundidad la posible “superación” de la norma jurídica a la hora de aplicar el Derecho. Es mi parte favorita.

El trabajo “IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO” aborda la relación entre las reglas y los principios. Critica las exageraciones que magnifican a los principios y minimizan a las reglas. Se ocupa, entre otros, de la Ley, la libertad de configuración normativa, el principio de legalidad. Refiere múltiples sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador. Critica con agudeza, pero con respeto, dos errores muy significativos de la Corte referida en una sentencia muy conocida.

El sobredimensionamiento de los principios ya produjo en Ecuador una consecuencia legislativa muy clara. En efecto, el artículo 4 letra a), en su parte final, de la Ley Orgánica de Alimentación Escolar pu- blicada en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 187 del 21 de abril de 2020 determina con elocuencia:

“El interés superior del niño es un principio de interpreta- ción de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa…”.

Las conclusiones de esta parte del libro son, entre otras, las siguientes:

• “Maximizar la trascendencia de los principios y minimizar la de las reglas, y viceversa, es un grave error. Las posiciones extremas pueden dar lugar a reacciones del mismo tipo.”
• “El principio de legalidad no es incompatible con el Estado constitucional. Por ende, sigue vigente y mantiene su eficacia jurídica. Conserva su rol de ser fuente de competencia ad- ministrativa y judicial, así como de freno a la arbitrariedad.”
• “La sociedad y el Derecho necesitan y exigen una jurisprudencia racional, sobria, bien argumentada, libre de apasionamientos intelectuales, particularmente en el campo constitucional. La idealidad del Derecho, así como la funcionalidad de las instituciones jurídicas pueden ser gravemente afectadas si estos elementos no se cumplen.”

Finalmente debo indicar que me he preocupado especialmente de escribir esta obra de tal manera que pueda ser útil en otros países de habla hispana. Su desarrollo es muy conceptual, analítico y práctico. Sigo en la ruta de procurar internacionalizar mis libros. Varios de ellos circulan en España, Colombia y Argentina, lo cual me congratula profundamente.

Mi amor por el Derecho se mantiene incólume. Es esa la razón de mi dedicación.

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